从身份到契约(2)

1、一、“身分社会”与“契约社会”的比较意义梅因所指出的“从身分到契约”，准确地抓住了最能概括一定历史条件下社会根本特征的两个东西-“身分”与“契约”，并把它们作为区别不同社会的一个根本标准，即据此把社会区分为“身分社会”与“契约社会”。于此我们可以洞悉“身分社会”与“契约社会”的比较意义。第一，在“身分社会”，身分（出身）是人们获取特权的主要途径。“人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者。他的肉体成了他的社会权利。”3在“身分社会”，身分成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。身分的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身分成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。在

2、“身分社会”，身分也是配置权力的根本标准，权力来自身分，权力因身分不同而有别，身分越高，权力越大，没有身分，就没有权力。身分不同从而使权力更加不平等化、更加特权化，在一个“身分社会”，身分与权力、权威等同，促使人们崇拜权力、崇拜偶象、崇拜身分，唯上是尊、唯命是从，因此“身分社会”是一个人治社会。而在“契约社会”，契约是设定人们权利义务的常规手段，契约的本质是当事人意思自治，因此用契约作为设定人们权利义务的手段，其实是当事人自己为自己设定权利义务，它不象“身分社会”那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权，它主要依靠的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己设定权利、自行履行义务、自己承担

3、责任，契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段，它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿，契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。为了争取、实现权利义务平等，当事人可以在契约中讨价还价、斤斤计较、力求衡平。契约社会是一个平等社会，它反对特权，反对专制。契约的根本内容是自由，尤其是言论自由，在契约中，每个人都可以依法自由主张自己的意志、捍卫自己的自由意志，言论的份量不是由发言人的身分来衡量而是由言论本身的内容来决定，契约面前人人平等当然包括真理面前人人平等，只有有了言论自由才能有契约自由，因为“契约是指双方思想的会晤”，“

4、双方思想没有见面，也就没有契约。”4凡是只有单方意志颐指气使的地方就不会有契约。第二，在“身分社会”，讲究身分，人分三六九等，这其实就是在人与人之间自设樊篱，使社会分崩离析。这正如马克思所指出的：“封建制度就其最广的意义来说，是精神的动物世界，是被分裂的人类世界”5，在封建社会这种“身分社会”里，人象动物一样也按纲、目、科、属、种来分类，等级森严。这种社会不利于人们互相交往，不同身分的人与不同身分的人各自划地为牢、以邻为壑。人们讲究门当户对、互不交通、没有平等交流可言，有身分的人与无身分的人打交道觉得有失身分，无身分的人与有身分的人来往觉得高攀别人，这样，人们都成为了“套中人”。在这种社会里，

5、所有的人都按照出身、财产和职业分属不同等级，每个阶级都有自己的观点、感情、权利、习惯和生活方式，他们之间没有共同的思想和感情，以致于很难相信他们是属于同一国家的人6。“身分社会”是一个分裂的社会，这种社会其实是一盘散沙，但表面上又用强制性纽带把不同身分的人凑合在一起。这犹如托克威尔所指出的，以家庭出身来划分等级的时候，人人总是要首先判明他们所遇到的人是属于哪个社会阶层的，但由于不能一下子判明，因而总是谨慎小心，不能随意交谈，时时提防别人，甚至避免同别人接触7。讲究身分，无中生有了很多繁文缛节，身分是阻碍人们相互交往的樊篱。讲究身分的目的是为了维护少数享有身分人的特权，身分是特权的渊源、身分是特

6、权的实质根据，要维护特权不能没有身分。“怪不得贵族要这样夸耀自己的血统自己的家世，一句话，夸耀自己肉体的来源。这当然是纹章学所研究的动物的世界观。贵族的秘密就是动物学。”8没有什么东西比身分更容易获得更容易维护特权了。而“契约社会”，是一个平等社会，正是因为是一个平等社会，因而又是一个交往的社会，“契约社会”作为一个平等交往的社会具有比封闭的“身分社会”无比的优越性：在“身分社会”中，名分已定，恒常不变，这种社会阻塞了人们自动升降的社会变迁机制，人们要改变不合理的身分地位，没有正常的社会变迁机制，只能通过最极端的解决办法-战争，中国历史上每次农民起义为什么都在自己的旗帜上写上“均贫富、等贵贱”

7、，根本原因之一就在这里。“契约社会”为社会提供理顺了社会交往、变迁机制，优胜劣汰、适者生存取代了论资排辈、先天注定，在“身分社会”，定名分，守本分，结果没有职业自由、没有迁徙自由。在“契约社会”，要求实现和保障职业自由、迁徙自由，职业自由和迁徙自由实质上就是允许、鼓励和保护每一个人为充分发挥自己的聪明才智而去寻找最适合的工作岗位和工作地点。在“契约社会”，人们地位平等，人们在平等地位的基础上往往有大致一样的思想、感情和认识，契约是人们心灵的通约、契约是社会联结的纽带。契约具有社会亲和力，因而“契约社会”是一个有机团结的社会；契约是人们在分工基础上基本的交往方式，因而“契约社会”又是一个互相协作

8、的社会；契约是社会关系的“和谐剂”，因而“契约社会”还是一个利益协调的社会。第三，“身分社会”是一个人治社会。“身分社会”处处讲究身分，其目的是拔高少数有身分的人，而贬低绝大多数无身分的人，身分就是人与人之间不平等的表现，也是维护人与人之间不平等最有力的工具。讲究身分，就是要求人们社会地位不平等，没有普遍的主体社会地位的平等，就没有建立法治的社会基础。讲究身分，人分三六九等，因人立法，不同的人有不同的法，不同的人适用不同的法，如所谓的“礼不下庶人，刑不上大夫”，这根本违背了“法律面前人人平等”这一法治的基本精神。讲究身分，身分成为设立人们权利（力）义务的主要标准。身分就是特权的来源和标志，身分

9、的有无就是权利（力）的有无，有身分的人享有特权，无身分的人无权，权利义务在有身分的人与无身分的人之间两极分化，没有权利义务的平等，而没有权利义务的平等也就没有法治。讲究身分，把身分作为设立个人权利义务的主要根据，而身分是先天注定的，个人根本无法选择，丝毫不能体现个人的自由意志，也不能对个人的后天努力作出客观的评价，因此用身分这样一个个人无法选择、无法改变的东西来作为分配个人权利义务、决定个人终生命运的标准，是最不合理的。这正如马克思所嘲讽的：“个人的出生和作为特定的社会地位、特定的社会职能等等的个体化的个人之间存在着直接的同一，直接的吻合，就是一件怪事，一个奇迹。”9真正的法治从最终极的意义上

10、来说就是个人自治，即自己主宰自己、自己为自己“立法”、自己为自己“执法”。“契约社会”是一个法治社会。社会关系契约化是步入法治社会的必由之路，这是因为：（1）契约是平等主体之间的一种合理关系，主体社会地位的平等、权利义务的对等是契约存在的必要的社会基础，反过来契约化其实也就是人的社会地位的平等化，人的身分色彩的消失，契约化就是人人平等化，只有在契约面前人人平等才有可能在法律面前人人平等。契约是对身分的根本否定，国家不是根据人的身分而是根据人的行为统一立法、严格执法、法不阿贵、“王子犯法与民同罪”，契约突出了并且实现了“在法律面前人人平等”这一法治的精义。（2）契约是主体的意思自治，权利自己争取

11、、义务自己履行、责任自己承担，契约弘扬着人的主体品格、权利意识、自治精神，它们的弘扬要求政府有限，第一个契约就是政府与个人之间关于权利（力）义务的契约，划定公权力与私权利各自的适当范围，划分公法私法的不同法域，契约化就是政府法治化，契约化为实现政府守法这一法治的核心提供了坚实的社会基础。（3）契约是平等的、自由的、自治的、权利本位的，契约内涵着法治的基本内容和根本精神。在很大程度上，契约与法治是一致的，没有契约就没有法治，不存在没有契约的法治。第四，在“身分社会”，人们奉行的是一种宿命论哲学。一切都是命中注定的，后天的努力无以改变。在一切的一切中，至关重要的是出身问题以及由此而来的身分问题。社

12、会处处重身分、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩，一种身分的人，世代如此，不能逾越到别种身分里去。官恒为官，民恒为民。身分恒常不变，其结果就是身分高贵者养尊处优，骄奢淫佚，无需努力却万事俱备，它会使人们躺在祖宗的荣誉下断送自己的未来；而身份低贱者绝大多数人先天注定做牛做马，永不翻身，个人后天努力往往弥补不了因身份低贱而造成的先天不足，因此，使出身卑微的人往往安于现状，不思进取，乃至产生一种绝望失落情绪。这两种情况，一个是无需进取，一个是进取亦是枉然，最后都在腐蚀、消除社会发展的动力。因此，“身分社会”是一个人人死气沉沉、萎靡不振、没有进取精神的社会。在“契约社会”，人们推崇的是一种竞争论哲学

13、。不讲身分，人人平等，人人自由发展，人人通过自由订约去设定自己的权利义务，去谋求自己的发展，去主宰自己的命运和前途。人人自由竞争，身分变动不居，“王侯将相无种”、甚至“皇帝轮流做”，个人身分不是先天命中注定的而是完全由个人后天的能力和努力决定的，一个人的身分如何是由个人能力高低、努力程度、环境机遇等众多未知的因素决定的，充满了不确定性、或然性，它不是由任何人任何机关指定和分配的。因此，在“契约社会”，身分是在一种复杂的竞争环境中偶然造成的，此时身分高贵者不能确保彼时亦高贵，此时身分低贱者并不意味着彼时亦低贱，“人生贵贱无始终”、“老子英雄儿笨蛋”、“丑小鸭也会变成金凤凰”，甚至“朝为田舍郎、暮

14、登天子堂”，所有的身分（职位）都是变动的，都是向所有人开放的，不能为少数人所独占。这种变动不居升降不定的社会身分给所有人以压力和动力，身分高的生怕已占有的身分的丧失而不得不加倍努力，身分低的为了改变自身不满意的身分而奋发努力向上，社会赋予他们改变身分的机会和希望，因而他们有上进的动力。在“契约社会”，较优越的社会地位总是表明着占有这种地位的人对社会作出了较大的贡献，从而社会也反过来对他给予较多的回报，而不是由人的出身高低来决定的。在一个“契约社会”，社会关系不断变革，一切固定的身分、一切固定的关系、一切古老的观念都不复存在，因此，“契约社会”是一个人人具有生机活力、人人奋发进取的社会。上述“身

15、分社会”与“契约社会”的比较意义表明，从社会发展进步的角度看，“身分社会”是一个落后的社会，“契约社会”是一个进步的社会，因此，随着社会生产力的向前发展，在各种因素的促动下，从“身分社会”进化到“契约社会”就是人类社会历史发展的必然趋势二、“从身分到契约”的历史意义梅因所指出的“从身分到契约”不仅指出了“身分社会”与“契约社会”的划分标准和比较意义，而且表明了从“身分社会”到“契约社会”是一场伟大而深刻的社会变革，这种社会变革的历史意义主要表现在：（一）“从身分到契约”-从自然经济到商品经济（市场经济）。“身分社会”的经济基础是自然经济，“身分社会”也只能以自然经济为依归，自然经济本质上就是一

16、种“身分经济”。这是因为：（1）自然经济以家庭为主要生产生活单位，生产生活的决策权和指挥权统归家长行使，因此以家庭为主要生产生活单位的自然经济是一种家长制经济，家长制是身分的根源，家庭因其具有血缘关系、亲情基因因而更易维护家长制，家长制其实是繁衍身分最根本的因素。世界上的最高命令莫过于“父母之命”，当然这并不是因为父母有什么巨大无比的威力，而是因为他们与子女之间有一种血缘亲情纽带。要真正维护身分必须依靠家长制。这一点中国汉字“国家”就特别能说明这个问题，国家是“国”与“家”合一，而实质是“国”借助“家”而成之为“国”，即借助“家”所特有的血缘亲情、家庭礼教、孝悌恭顺、依附依从等等来立国保国治国

17、。在某种意义上，是无“家”就无“国”，“国”借助“家”才有了亲和力、凝聚力和战斗力，“家”是“国”的粘合剂和纽带，历史上的统治者为什么都要把自己装扮成人民的“家长”、“父母官”，就是因为血缘亲情这种软约束比强权暴力这种硬约束更有威力。（2）自然经济主要是一种小农经济，小农经济的一大特点就是生产生活年复一年，世代相传，在小农经济社会，生产生活主要依靠经验，因此年龄越大的人，自然就越有经验，俗谚中所谓的“我过的桥比你走的路还多”、“我吃的盐比你吃的米还多”、“我吃的油比你喝的水还多”，诸如此类就是年长的人因为年长而富有经验从而优越于年幼者的明证，这也说明在一个主要依靠经验生产生活的小农经济社会，每

18、一个年长者都握有强制年幼者的教化的权力，正所谓的“不听老人言，吃亏在眼前”。在这里长幼差别是该社会的一个重要原则，论资排辈就是为人处世、待人接物的应用方式了。谁年龄越大，谁就越有经验，从而谁也就越有身分了。长幼差别，论资排辈本身就是身分最现实最常见的表现方式。（3）自然经济是一种以狭隘地域为限的经济，自给自足具有很强的封闭性，因此自然经济社会流动性很小，所谓的“父母在，不远游”、“在家千般好，出门一朝难”、等等，都表明在自然经济社会，远游是一种极其罕见因而也是极其悲壮的事情，也是自然经济社会流动性极小的写照。正是因为自然经济社会流动性很小，在一定地域的人们从小到大乃至去世都在一块，“低头不见抬

19、头见”，所以自然经济社会又是一个“熟人社会”，这种“熟人社会”重人情、尚礼教，极易滋生身分观念一旦滋生也极易？护这种身分。而在一个“陌生人的世界里”，人们互相不知底细，相互不关联，因而陌生人之间不易滋生身分，并且敢于蔑视、否定、打破种种身分。“契约社会”的经济基础是商品经济。商品经济是一种交换经济。商品经济产生和发展的前提条件之一就是要求“把人彼此当作外人来看待”，“商业是在血缘之外发展起来的”。人们生产商品就是为了交换，为了出卖，商品注定要“离家出走”，而且要“远走高飞”，商品无家园，商品无祖国，商品经济是一种开放的外向型经济，商品交换打破了狭隘的时空限制，在时空上都大大扩大了，它斩断了人与

20、人之间的血缘亲情纽带，从而人们由一个“熟人社会”进入了一个“陌生人的世界”，人们都以“无情”的角色出场。在这种情况下，人们相互不知底细，商品交换的信用就不能依靠“人情”了，而必须“白纸黑字”、“签字画押”，即依靠契约，契约是商品交换的产物和形式。商品交换是社会分工的结果，是人们互通有无的必需。在市场中，每个人都不能自给自足，都只能以自己的劳动产品与他人的劳动产品相交换从而获得生活资料，人与人之间相互依赖、互为前提，一个人的生存发展离不开他人的生存发展。普遍的需求和供给互相产生的压力，使得作为等价物的所有者的人们在交换中证明是价值相等的人，是地位平等的人，进而使得平等自由等价成为商品经济的内在要

21、求。商品经济是一种平等经济，主体社会地位平等是商品经济存在的前提；商品经济是一种自由经济，自由竞争是商品经济的本质属性；商品经济是一种等价经济，平等交换、等价有偿是商品经济的基本内容，商品经济的这些要求在法律上的集中表现就是契约，因此，一个商品经济社会必然是“契约社会”。（二）“从身分到契约”-从团体（家庭）本位到个人本位。梅因曾指出：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。”10在这种社会

22、中，“作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。”11以团体为本位的社会必然是一个身分社会，或者说身分社会以团体为本位 .以团体为本位是社会生产力不发达的结果，也是社会发展的落后的根本表现。在原始社会，人类处于幼年阶段，社会生产力极其落后，个人是极其渺小的，根本无力去征服自然、改造自然和获取生活资料，个人只有通过联合组成的团体才有力量、才能生存，所以在这种情况下，对每个人来说，团体高于个人。个人独立、离群索居就意谓着自取灭亡，这正如马克思所指出的“我们越往前追溯历史，个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体：最初还是十分自然地在

23、家庭和扩大成为氏族的家庭中；后来是在由氏族间的冲突和融合而产生的各种形式的公社中。”12以团体为生产生活本位，以团体为社会组织形式，这本质上就要求有一个“总指挥”领导协调整个团体的生产、生活，这个“总指挥”在历史上曾经是“酋长”、“族长”、“家长”、“首长”，他（她）是整个团体的代表，代表整个团体成员而享有权利义务，他（她）的存在使得被代表者名存实亡，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有契约活动的余地。”13在团体本位社会，“家长”才是法律的主体，才享有法律上的权

24、利义务，“家庭成员”不是法律主体，不享有法律上的权利义务，家庭内部不受法律调整，而由“家长”凭自身作为“家长”所拥有的权力和凹夜妗弊灾巍M盘灞疚槐局噬弦笫髁扒醭薄白宄薄凹页薄笆壮钡鹊奶厝矸郑盘灞疚辉诤艽蟪潭壬暇褪巧矸直疚弧？br> 人类社会的进化，使得个人独立进行生产、生活成为可能和必要，这既是社会生产力发展的结果，也是社会的重大表现。在这种情况下，谋求个人独立、寻找个人利益就是合理的了，这时是个人高于团体。社会联系的各种形式包括团体对于个人来说，只不过是达到他私人目的的手段，因此这时社会开始逐渐从团体本位走向个人本位。以个人为本位适应社会生产力发展的客观要求，所以马克思称“产生这种孤立

25、个人的观点的时代，正是具有迄今为止最发达的社会关系的时代”14。因为任何人类社会的发展都首先是组成社会的普遍的个人独立地发展。“在这个自由竞争的社会里，单个人的表现为摆脱了自然联系等等，而在过去的历史时代，自然联系等等使他成为一定的狭隘人群的附属物。这种十八世纪的个人，一方面是封建社会形式解体的产物，另一方面是十六世纪以来新兴生产力的产物”15。与这种社会发展相适应，充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。契约是个人独立自主、意思自治的，当事人自己为自己设立权利义务，自己为自己作主。在“契约社会”，每个人都是独立的，都是法律的主体，

26、都享有法律上的权利义务，人们不再是束缚在“家族”内听任“家长”的支配，而是处于一种新的社会秩序中，受契约调整，这种新的社会秩序不是由“家长”代为确立的，而是由每一个人根据契约而形成的。契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。这正如梅因所指出的：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替：家族成为民事法律所考虑的单位。我们也不难看到：用以逐步代替源自家族各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是”契约。在以前，人的一切关系都是被概括在家族关系中

27、的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人的自由而产生的。“16（三）“从身分到契约”-从“人治”到“法治”。“身分社会”是一个“人治社会”。在这种社会中，由于“身分社会”处于人类社会的落后时期，人类处于“法学的童年”，因而在这个时期也是法律很不健全的时期，不可能做到“有法可依”，身分关系的维持主要不是靠法律而是靠道德与习俗。另一方面，一个，“身分社会”必然是刑法主治的社会，因为要维护一种建立在身分基础之上的极不合理也是人们广为反抗的社会制度只能依靠最严厉的法律，因此在这种社会，有法律也

28、主要是刑法，这正如梅因所指出：“法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。”17在社会生产力不发达，社会财富不丰裕的历史条件下，这种刑法必然是严刑峻法，刑法的本质决定了依刑法而治不可能是真正的法治。因此，在“身分社会”主要就是“礼治”、“德治”，正如儒家所主张的，“安上治民，莫善于礼”18“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”19“礼”的实质就是讲究君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟，讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏、名分，也就是讲究差别，反对平等。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼

29、威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”20可见，“礼”成了调整一切社会关系的根本准则，约束着人们的言谈举止，以致于“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”21“礼”把人们牢牢地钳制在不平等的社会格局中，因此“礼”与“身分”是一脉相承的，大有异曲同工之妙。在“礼治”的情况下，就是连仅有的刑法也置之一边，即所谓的“德主刑辅”。在“身分社会”，有身分的人享有特权，无身分的人无权，无身分的人依附于有身分的人，没有法律人格，任由有身分的人支配，身分代表着真理，身分代表着权力，在这种情况下，有身分的人的话如同金科玉律，句句是真理，因此，“言出法随”、“以言代法”、“以言废法”等人治现象就是不可

30、避免的了，根本做不到“有法必依”。在“身分社会”，讲究身分，“看人办事”，因人而异，法因之所施对象的身分不同而加以改变。在适用法律前，一定要问清对象是谁，具有什么身分，然后才能决定所适用的法律，因此，在“身分社会”一切普遍的标准都不可能发生作用，很难做到“执法必严”。在“身分社会”，身分是影响人们法律责任的一个重要因素。身分代表特权，有身分的人享有特权，有身分的人可以用这种特权去抵消自己的罪行，去谋求罪行的减赦，中国古代法即有所谓摹肮俚薄薄鞍艘椤保谡庵种贫认拢豢赡苷嬲迪帧胺ú话蟆薄巴踝臃阜朊裢铩保岩宰龅健拔鼐俊薄W苤矸质侨酥蔚脑矗欠蔚奶斓小？br> 前已论及，“契约社会”是一个法治社会。从人治的“身分社会”到法治的“契约社会”的转变肇因于商品经济的发展。商品交换的产生条件是“把人彼此当作外人”，它是在血缘之外发展起来的，因此商品经济的发展斩断了血缘亲情关系，突出了人与人之间的利害关系，在商品交换中，各人均以追求私利为目的，在这种情况下，道德礼教笼统抽象、因人而异，良心自律不足以成为保障实现人们权利义务的信条，而只能依赖于明确的、肯定的、大家公认的、并且由国家强制力保证实施的法律了，这样，人们由主要依靠基于血缘亲情关系而形成的道德礼教转变为主要依靠由于利益冲突而导致的法律