当事人意思自治原则

1、合同的意思自治原则合同的意思自治原则11法五陈宝谊 陈佳纯 陈嘉晖 陈锦婷 程艳芳 冯嘉威 龚政语 何婧何静雯 霍倩欣当事人意思自治原则当事人意思自治原则11法五法五 陈宝谊陈宝谊 陈佳纯陈佳纯 陈嘉晖陈嘉晖 陈锦婷陈锦婷 程艳芳程艳芳 冯嘉威冯嘉威 龚政语龚政语 何婧何婧 何静雯何静雯 霍倩欣霍倩欣意思自治原则的含义 意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则。意思自治又叫合同自愿或契约自由原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。 意思自治原则的起源 意思自治思想最早可追溯到古罗马法

2、意思自治原则的含义 意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则。意思自治又叫合同自愿或契约自由原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。 意思自治在罗马法中的起源可以追溯到诺成契约（contractus consensu），即以当事人的合意为要件，不需履行任何方式或物件的交付而成立的契约。“共和国末年，工商业发达了，为了适应商品流通快节奏的需要，受万民法的影响，罗马法允许交易双方只要合意就可成立契约，即诺成契约” 至共和国末期，意思自治原则已经包含在买卖契约形成要件之一的双方合意之中 。

3、但是在罗马时期，审理私人诉讼的法官需要纠纷双方当事人同意同意才能选任，审理契约纠纷的独任审判员更像今天的仲裁员而非法官，是有产阶级的荣誉职务而非永久任期的领薪官员。 故此时的意思自治尚非完整，还不具有在统一国家法治形态中的含义。 意思自治原则的含义 意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则。意思自治又叫合同自愿或契约自由原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。 但罗马法并没有将意思自治原则提到民法特别是合同法的基本原则的高度来看待，换言之，罗马法虽然孕育了意思自治原则的思想和精神，但

4、并未将意思自治原则抽象为私法原则。直到资产阶级革命成功后，自由主义和个人主义思想受到充分尊重，私法自治思想才得以广泛传播。最早提出意思自治学说（“当事人意思自治说”）的是十六世纪的法国法学家查理杜摩林。意思自治原则的含义 意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则。意思自治又叫合同自愿或契约自由原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。 意思自治原则的含义 意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则。意思自治又叫合同自愿或契约自由原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前

5、提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。当事人意思自治体现在合同法中，有两层意思：1、在平等的私法关系中，个人取得权利义务应依赖于个人的意志2、个人意思的发生、行使应有其自行决定的自由。具体表现在：（1）合同当事人有依法缔结合同的自由、禁止欺诈、胁迫行为；（2）当事人有选择合同相对人、合同内容和履约方式的自由。意思自治原则的合理性1、能体现个人的真实意思，符合“自愿”和“契约自由”的原则，也符合商人的追逐贸易自由的要求2、有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确立性和稳定性3、有利于争议双方的纠纷迅速得到解决 意思自治原则的合理性1、

6、能体现个人的真实意思，符合“自愿”和“契约自由”的原则2、符合商人的追逐贸易自由的要求3、既有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更 具确立性和稳定性4、有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。 我国合同法中的意思自治原则合同法T4：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。意思自治原则是指合同当事人取得权利、承担义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权利和其他当事人非法干预。该原则的核心是充分尊重当事人在进行合同的活动中对外表达的内心真实意愿即合同自由。当事人意思自治原则是世界各国确定国际合同准据法的基本原则。 （1）1804年法国民法典承认个人有自由约定的权

7、利，但不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律；（2）1865年意大利民法典将其提到首要地位，该法第25条规定：“因合同而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用他们的本国法。否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，依从当事人的选择。”（3）1898年日本法例规定：“关于法律行为的成立及其效力，依当事人意思所定的国家的法律”，只有在“当事人意思不明时，才依行为地法”。（4）在英国，“意思自治”原则通过判例被纳入英国的普通法中。在美国，也通过判例将此原则引入美国法。目前，有些国际公约，如1955年国际有体动产买卖法律适用公约及1980年欧共体关于合同义务法律适用公约等均采用该原则。当

8、事人意思自治原则在涉外合同中的体现：1、合同当事人可以协议、合同当事人可以协议选择法律的时间选择法律的时间。（1）在订立合同当时（2）在订立合同之后一是合同当事人在订立合同后选择合同准据法，包括合同订立后争议发生前，以及合同争议发生后;二是合同当事人在订立合同后，对订立时所选择的法律，通过协议将其变更。在这个时间点内，只要合同当事人自愿协议选择的法律，都不违反法律规定，都是允许的。2、合同当事人可以协议、合同当事人可以协议选择法律的方式选择法律的方式。（1）明示选择（2）默示选择。 三种态度：*只承认明示选择 *有限制地承认默示选择 * 允许法官依个案确认默示选择 目前世界上大多数国家都承认了

9、默示的选择方式3、合同当事人可以协议选择法律的范围。、合同当事人可以协议选择法律的范围。 目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定，当事人所选择的法律应是一国的实体法，而不包括该国的冲突规范。4、合同当事人可以协议分割选择法律。、合同当事人可以协议分割选择法律。（1）“单一论”。持“单一论”的观点认为，合同的准据法应适用于合同的所有领域，即合同的一切事项均须受统一的法律制度的制约，合同准据法是不能分割的（2）“分割论” 。持“分割论”的观点认为，对合同的不同环节分别适用其各自的准据法，合同准据法是可以分割的。 目前大多数国家的国内立法采用后一种做法，一些国际条约也接受“分割论”。由此可见，合同

10、当事人可以协议分割选择法律。当事人意思自治原则的限制：1. 当事人选择法律的范围对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律。如：波兰、葡萄牙、西班牙等国。(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但必须满足一定的条件。在法国，当事人可以选择与合同或他们之中的任何一方都没有联系的“中立的”法律;或者选择一个符合“技术要求”的法律。(3)对当事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。荷兰、比利时、卢森堡关于国际私法统一法的公约也允许当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但以不规避与合同有最密切联系的国家的法律为限。2.

11、强行法对当事人选择合同准据法的限制体现在以下两方面：(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制我国合同法第126条第1款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2款则明确了三类合同只能适用中华人民共和国法律，不允许当事人自由选择，否则选择无效。应当说，世界各国对于这一问题的态度是十分一致的，即当事人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的。(2)外国强行法对当事人选择法律的自由的限制当事人通过法律选择方式排除本应适用的外国强行法时，其法律选择是否有效，是适用意思自治原则时必须解决的问题之一。比如，瑞士联邦国际私法明确规定对于“有

12、必要适用”的法律(即具有强制性的法律规则)当事人不得通过法律选择予以排除，还明确提出，把有关国家有对案件争议适用其法律方面拥有的利益作为考虑的主要因素之一。 世界上大多数国家对此仍尚未做出规定。3. 整体选择与部分选择（根据当事人选择的法律所适用的范围）合同法中大多数条款是任意性的规定，既然这些规定允许当事人选择适用或者不适用甚至改变其内容，那么，当事人应当有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同，并以该外国法律作为支配合同的特定方面的法律。这方面的大多数公约都有类似的规定，有关的国际法律整编也允许当事人变更。我国现行法律对此未作规定。但我国国际私法学界比较一致地认为，当事人可以决定将选择的

13、法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。 换言之，也就是当事人有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同。4. 允许当事人选择法律的合同的范围国内合同的当事人可否选择外国法作为准据法？ 我国法律对此未作规定我国法律对此未作规定。 允许一个纯属国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的依据，是意思自治原则广泛运用的结果。在不违反强制性规定的情况下，应当允许国内合同当事人选择外国法作为合同准据法。在实践中，也可以这样处理：即将合同当事人所选择的外国法的内容作为合同的一部分内容，看作是当事人的约定的内容。此外，也并非所有类型的合同都允许当事人选择法律。各国一般都对此作有专门的规定。*匈牙利

14、国际私法、土耳其国际私法和国际诉讼程序法和南斯拉夫国际冲突法等都规定，有关不动产的合同适用不动产所在地法律。*我国合同法第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”对于这些合同是不允许当事人选择的，即使当事人作出选择其他国家法律的选择，其选择也是无效的。几种特殊合同对意思自治原则的限制1、雇佣合同：雇员处于弱势地位双方当事人的法律选择不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。2、消费合同：消费者处于弱势地位消费合同当事人选择法律不得剥夺消费者习惯居所地国家法律强制性规定给予消费者的保护。3、有关不动产合同：不动产与不动产所在地国家的利益息息相关，与所在国家的国计民生有着重大的联系不动产适用不动产所在地国家法律，而不允许当事人通过意思自治排除该国家的法律适用。当