南京刑事辩护律师：什么是刑事附带民事责任,怎么提起

1、 南京专业刑事辩护律师，咨询请访问【内容提要】“刑事附带民事责任”一词开始出现于学者论著和司法解释中，但其却有矮化民事责任法律地位、错判民事责任实践地位、助长刑事本位主义等重大弊端，是对法律渊源和责任来源的误读，不具有作为法律术语的科学性，是刑法迷信以及相关用语混乱的产物。“刑事损害赔偿责任”可避免上述弊端，是该词的良好替代；“附带民事判决”则可以用作其他具体场合的替代。【关键词】刑事附带民事诉讼，刑事附带民事责任，刑事损害赔偿责任，附带民事判决近年来，“附带”一词被悄然用于“修饰”责任，形成诸如“刑事附带民事损害赔偿”、1“刑事附带精神损害赔偿”、2“附带民事赔偿义务”等“术语”，这些“词语

2、”因均呈现“刑事”+“附带”+“民事责任”的模式，故本文统称为“刑事附带民事责任”。这些过去仅出现于非正式场合的称谓，如今开始出现在学者论著中，并被司法解释所采用，尤其最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）法发20119号（简称管制、缓刑规定）与最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定法释20122号（简称减刑、假释规定）均使用“附带民事赔偿义务”一词，标志着“刑事附带民事责任”成为官方正式承认的术语，但由于“附带”的含义特殊，其对“责任”的修饰，不仅有诸多词义弊端与法理错误，也误导人们形成错误的观念

3、。一、“附带民事责任”的词义弊端之所以使用“附带民事责任”一词，大概是因为在刑事附带民事诉讼中“民事上的赔偿责任是由刑事诉讼派生的，是依附于刑事责任的民事责任，带有附带解决的性质，所以称之为刑事附带民事损害赔偿，又称为刑事裁判中的私法处分。”3但从理论上分析，这种观点却存在着严重的词义弊端和法理错误。（一）矮化民事责任的法律地位“附带”有两层含义：其一是顺便的，补充的；其二是非主要的。4这既是公众对“附带”一词的日常用语习惯，也是法律对“附带”的惯常理解。在刑事附带民事诉讼中，“附带”的确具有“顺便”、“补充”、“非主要”，乃至“可有可无”的含义，因为刑事诉讼中的民事程序不是主角，有的甚至永远

4、不会被启动，除了刑事和解外，被害人死亡且无继承人、难以确定被害人、被害人不愿提及，以及被告人积极主动赔偿等都是重要原因。但是附带民事诉讼的“补充性”、“非主要性”，不等于民事责任就是“附带”和“非主要”的角色，因为在我国法律中，不论是刑事法还是民事法，均未对刑、民事责任进行主、次定位，刑民责任并重和刑民法律平等是基本精神。关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第100条则明确要求公平适用刑民法律，即人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。刑法第60条、侵权责任法第4条均强调民事责任与刑事责任的平等存在，在刑民责任竞合时，还赋予民事责任的优先地位

5、，以切实保障公民的合法权益。刑法所强调的“法律面前人人平等”，其公平价值不仅仅局限于刑法，也在于保障民法在内的整个法律体系的公平。因此，在被害人的合法权益不断受到重视的潮流下，将民事责任置于“补充性”、“非主要性”的“附加”地位，明显不合情、法、理。（二）错判民事责任的实际地位对于司法实践中的刑、民责任关系，最高人民法院前副院长张军同志有着颇为精辟的感悟：当前刑事侵权审判实践普遍反映，现在不是“刑事附带民事”，而是“民事附带刑事”，物权法和侵权责任法的实施，人民群众提出新要求、新期待：不仅要求人民法院依法惩治犯罪，还要求切实保护其民事财产权益；不仅期待裁判依法公正，还期待恢复被破坏的社会关系。

6、5这里“民事附带刑事”虽非正式用语，却表明民事责任在实践中同样可成为诸多刑事案件的焦点与核心。在过失犯罪、轻故意犯罪、亲告罪中，民事责任已经发挥着主体性作用，并得到侦、控、辩、审各方的充分尊重。因为这些犯罪“悲痛大于仇恨”，无仇恨裹挟的民事责任惯例性地成为各方关注的焦点，并最终成为影响案件妥善解决与否的分水岭。6在这种情况，再用“刑事附带民事”来形容，显然不符合实践的要求。刑、民责任关系的多元性也引起理论研究的注意，克雷斯蒂安冯巴尔从民事角度将侵权责任与刑事责任的关系细分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”。7我国刑法学者受此启发，根据责任的产生

7、不同，将刑事侵权分为“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”，其中“因侵权而犯罪”常见于过失犯罪与轻故意犯罪场合，以侵权救济为首位，其刑事责任大小不单取决于行为时的情况，而由侵权责任的救济程度所衡量，有效的救济甚至可以实现“侵权而不犯罪”。8“因侵权而犯罪”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”，证明刑、民责任实践中却可因犯罪性质、当事人需要、社会治安形势的需求而各有侧重，从而呈现多元结构。（三）助长刑事本位主义在刑事本位主义观念影响下，为制裁犯罪，被害人的隐私权、意思自治权、财产权受到大范围地侵害，最典型的如吴英案9；民事法律精心设计的救济制度受到打压而不能良好地发挥作用。不仅司法实践长期对民事

8、责任的解决难视而不见、放任不管；就连刑事司法解释的制定也经常罔顾民法的基本精神。“刑事附带民事责任”无疑会加剧这种观念。“刑事附带民事”的字义本就颇具刑事本位色彩，“这明显地反映出民事诉讼程序与刑事诉讼程序的地位是不平等的，否则既然可以刑事附带民事诉讼，为何不能民事附带刑事诉讼呢？答案也许是所谓的刑事法律适用优先民事原则，公共利益优先于个人利益。刑法调整主要矛盾，民法调整次要矛盾，刑事附带民事诉讼符合优先解决主要矛盾的要求。这种刑事优先论的背后隐藏的是国家本位主义、公权可以介入私权的传统理念。”10“刑事附带民事责任”将民事责任至于刑事责任的附庸，再与异化的“先民后刑”原则、“国家利益优先”观

9、念相发酵，催生一种普遍的误念刑事责任作为主要责任必须得到优先保障，民事责任作为次要责任解决与否无关案件之根本。刑事附带民事判决或无罪判决一旦做出，任务便宣告“完成”，至于“刑事附带民事责任”的执行程度，“疑罪从无”后被害人权益该如何保障，则不再是关心的问题，最典型的如“念斌案”中被遗忘的被害人11。这些在新刑诉法加强对被害人权益保护的背景下，12显得极不合时宜。以刑事为本位的用词表述，也会对普通民众观念的形式产生不良导向。实践中，被害人常受制于各种“复仇”、“正义”的舆论压力，往往以拒绝接受“附带民事赔偿”施压，以表达严惩被告人的愿望，但却要忍受因犯罪带来的巨大经济负担，有的甚至反悔而将事件转

10、为闹剧，典型如药家鑫案13。减刑、假释规定在实践中就遭遇被规避“民事责任优先原则”的危机，因为罪犯家属为了讨好减刑机关，常要求将钱款用于财产刑，而拒绝履行“附带民事义务”；相关机关则以钱款来自罪犯“个人之外”的财产，以“尊重”交款人意愿为借口，规避“民事责任优先原则”的约束。二、“刑事附带民事责任”的法理错误当然，诉讼法与实体法之间并非壁垒森严，但“刑事附带民事责任”并无法与刑事附带民事诉讼进行整齐地衔接，而“赔偿责任是由刑事诉讼派生的，是依附于刑事责任的民事责任，带有附带解决的性质”的理由，则明显颠倒了因果。（一）刑事附带民事诉讼不足以支撑“刑事附带民事责任”从法律渊源上看，“刑事附带民事”

11、一词也仅来自刑事附带民事诉讼，但刑事附带民事诉讼却不足以支撑“刑事附带民事责任”的内涵。因为不论是学者论著中的“刑事附带民事损害赔偿”，还是司法解释中的“附带民事赔偿义务”，均远超出刑事附带民事诉讼的范畴。在学者著作中，“刑事附带民事损害赔偿”一词是对侵权责任法第4条中侵权责任的称谓，即“侵权责任与刑事责任、行政责任竞合，不影响依法承担侵权责任，因而发生的是附带民事损害赔偿责任”。14但这里与刑事责任相竞合的侵权责任，既包括刑事附带民事诉讼中的侵权责任，也包括未启用刑事附带民事诉讼的侵权责任。因为适用刑事和解民事责任，多不用启动刑事附带民事诉讼的；新刑诉法实施后，“退赃、退赔”的民事责任，甚至

12、不能提起附带民事诉讼；实践中还有不少民事责任，在其他独立的民事程序中解决。15实际上，随着量刑规范化与新刑诉法的实施，弊端诸多的刑事附带民事诉讼已不再是解决民事责任主要方式，其作用也越来越弱化。“刑事附带民事诉讼”与“民事责任”之间，并不具有当然的法律联系，“刑事附带民事”与“责任”之间，也不能够完整的衔接。就司法解释减刑、假释规定与管制、缓刑规定而言，其所强调的“附带民事赔偿义务”也是在刑事犯罪的民事责任范畴内理解该词的含义，而不仅限于附带民事诉讼的前提。另外，刑事损害赔偿在实践中的支付方式已多样化，分期支付也是其中一种重要方式，实践中，能够得到管制、缓刑处分的罪犯绝大多数是因为刑事和解，并

13、未经过刑事附带民事诉讼，当然与“附带”无关。所以，减刑、假释规定的送审稿曾采用的“因犯罪行为而承担的民事赔偿责任”一词，虽繁琐却不失为更科学的表述。16（二）民事责任地位独立性不由刑事责任所附带首先，在责任的生成上，民事责任既不依附于刑事责任，更不依赖于刑事附带民事诉讼。侵权责任法第2条指出，侵权责任来自侵害民事权益的行为。所以，犯罪中的民事责任是由刑事侵权行为产生而非由刑事诉讼派生；相反，刑事附带民事诉讼却是为了解决犯罪中的民事责任，才从刑事诉讼中派生而出。其次，在存在方式上，民事责任独立于刑事责任。刑事侵权行为具有犯罪与侵权的双重属性，犯罪属性对应刑事责任，求刑权属国家，由国家公诉；侵权属

14、性对应民事责任，请求权属个人，由个人提起。当国家怠于追诉犯罪行为时，被害人可以提起民事责任；尤其在自诉案件中，被害人既可以同时追究行为人的刑、民事责任，也可以仅仅追究民事责任。再次，在责任的确认上，民事责任也不依附于刑事责任。刑事责任必须通过法定的刑事诉讼程序才能确认，而民事责任则无此要求。行为人可以在被追究刑事责任之前，履行其对被害人的民事责任；即便国家没有追究行为人的刑事责任，也不妨害追究行为人的民事责任。民事责任先于刑事责任结案的案例已不再是少数，新刑诉法实施后，财产保全、先予执行制度在刑事诉讼中的适用，进一步说明刑案的民事责任具有完全独立性，不依附于刑事责任。最后，虽然“刑事附带民事诉

15、讼”的初衷是希望刑民判决能够一致，但以现行法律精神检视之，已不符合实际。因为刑事诉讼与民事诉讼在证明标准、证据合法性、因果关系归责等方面存在巨大差异，在刑事诉讼中未被追究刑事责任的犯罪行为，其民事责任未必会被免除。随着“疑罪从无”在司法实践中的推进，认为民事责任为刑事责任所附带的观点，更无立足之地。（三）附带民事诉讼没有改变民事责任的独立性虽然附带民事诉讼是被“附带”的，但对于民事责任的解决程序而言，却只是“独立性”的例外，而非本质性的“附带”。因为，附带民事诉讼作为民事责任的解决手段，往往只是最后的选择，其在被启动前也常常经历了调解、和解等诸多尝试，只有当这些努力无果，才“不得已”进入刑事附

16、带民事诉讼程序。而即便在附带民事诉讼程序中，新刑诉法则规定了与刑事和解相类似的协商性规则，以及民事责任向刑事责任“转换”的规则，17和解、调解也仍然还是优先选择，许多民事责任最终也并未适用刑事附带民事判决。此外，附带民事诉讼程序之设立更多是出于提高效率、节约资源的考量，18其与民事责任之间有诸多不兼容之处。以新刑诉法解释而言，除了进一步堵截精神损害赔偿外，不允许被害人就“退赔”提起民事诉讼，由司法机关直接责令犯罪分子退赔，代为包办行使被害人的民事权利，就是过于重视公权的作用和国家利益的结果，而忽视了被害人行使民事权利的自主化和利益的个性化。19这种追求效率的“迫不得已”应对，多被诟病，不应当作

17、为刑事侵权民事责任的本质特征，更不能成为术语的关键要素。因此，刑案民事责任的“附带性”仅仅是相对而言，将其作为刑事侵权民事责任的普遍特征，则言过其实。三、“刑事附带民事责任”产生原因之反思“刑事附带民事责任”的负面意义超出学者和司法解释制定者的本意，尤其是强调侵权责任法“救济职能”的民法学者，更不愿意看到民事责任在刑事诉讼中被置于“附带”的地位，他们使用“刑事附带民事责任”一词，多因“移花接木”而偏离了法律精神，但其背后的诸多观念原因，依然值得我们深刻反思。（一）迷信刑法是观念原因迷信刑法，表现为对刑法的依赖和对非刑罚措施的不信任；迷信重刑罚而怀疑轻刑罚；在刑事案件中只追求刑事责任的解决，而漠

18、视民事权益的保护。“重刑轻民”成为常态，“重刑抑民”大行其道；缓刑、保释、非刑罚措施等虽有法律依据，却无勇气适用；刑事和解、恢复性司法，常被责以“花钱买刑”；为表达希望重判被告人立场，被害人以拒绝赔偿施压，等等。在迷信刑法观念左右下，刑法本位主义成为合理；为了惩罚犯罪，牺牲被害人利益被赞为“正义”。如此，民事责任的地位自然低于刑事责任，“刑事附带民事责任”突出刑事责任而打压民事责任，成为刑法迷信、刑法本位主义的最典型的观念产物。陈兴良教授曾大声呼吁：“对刑法的迷信，是各种迷信中最根深蒂固的一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话，在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。”2

19、0欲破除刑法迷信，就须科学地看待民事责任功能，重视民事责任除补偿功能之外的惩罚和预防功能，“侵权责任法在发挥对受害人进行补偿的功能的同时，也在一定程度具有制裁不法行为人的作用。尽管这种作用和补偿功能不可同步而语，但是完全抹杀侵权责任法的制裁功能也是不妥当的”。21刑事损害赔偿在这方面的功能更为突出，否认现代侵权赔偿制度所包含的遏制因素，就如同否认古代惩罚制度所包含的补偿因素一样的肤浅。22“就法律补偿而言，主要受益的是被害人，但对犯罪人也有益处这是有法律补偿所产生的附属效益”。23因此，如能将民事责任功能在刑事案件中予以良好发挥，用刑民责任共同调整刑事案件，将能达到法律效益的最大化。同此，对于

20、刑事犯罪中民事责任的用词，除了应凸显民事特征外，还应避免刑事本位主义，或民法本位主义，以客观地表达刑民责任的关系，即用词的中立性与辩证性，从而实现救济功能与惩罚、预防功能的协调。（二）相关术语的混乱是直接原因术语是通过语音或文字来表达或限定科学概念的约定性语言符号，是思想和认识交流的工具，具有专业性、科学性、单义性、系统性与本地性。法律术语的形成不仅具备上述特征，也还需有一定法律或理论基础为支撑。从字面上看，“附带民事（赔偿）责任”具备相当高的法条契合度，刑法第36条规定，“承担民事赔偿责任的犯罪分子”，而又在刑事附带民事诉讼程序中解决，两者相结合，“刑事附带民事责任”似乎具备了强有力的法律基

21、础。但这种“移花接木”的弊端明显，两个司法解释先后使用“附带民事赔偿义务”一词，虽有蔓延之势，却尚未得到广泛认可。导致“刑事附带民事责任”一词出现的直接原因，却是因为刑事侵权中民事责任的用词表述的繁多，除了上述所提的外，有犯罪损害赔偿责任24、刑事损害赔偿责任25、犯罪类侵权赔偿责任26，有的则直接使用“因犯罪行为而承担的民事赔偿责任”27等等。这些词语或基于刑法第36条提出，或基于侵权责任法第4条提出，或两者相结合而提出，虽不失之错误，但与法条的字面关联度多有弱化，虽在各论著中出现，却未得到正式文件认可；除“刑事损害赔偿责任”外，其他词语的适用情况并不良好。客观而言，这些词语相比起“刑事附带

22、民事责任”，显然有着较大的科学性。四、关于“刑事附带民事责任”用语改进的建议科学确定刑法第36条以及侵权责任法第4条中“赔偿经济损失”与“侵权责任”的合理称谓，是避免“刑事附带民事责任”错误使用的关键。“附带”一词由于字义的特殊性，在实体法场合应当谨慎使用。（一）“刑事附带民事责任”词语本身的替代建议在诸多可替代词语中，“刑事损害赔偿责任”认可度较高，其虽未在法律和司法解释中出现，却已被频繁使用并得到较广泛认可，该词曾经多义：一是指冤狱赔偿；二是指犯罪人对被害人（家属）的赔偿；三是指国家对被害人的赔偿。28但随着立法与实践的发展，“刑事损害赔偿责任”的单义化趋于明显，具备成为刑事侵权中民事责任

23、专用术语的科学性。在我国大陆地区，“刑事损害赔偿”概念变迁是以1997年刑法的颁布为分水岭的。1997年前，刑事损害赔偿一般指冤狱赔偿，乃国家赔偿研究的范畴。如陈光中教授曾认为，“刑事损害赔偿，又称冤狱赔偿，指司法机关在行使刑罚权中产生错羁、错判致使公民的合法权益受到损害，国家对其给予经济上的赔偿。”291997年刑法规定“赔偿经济损失”后，刑事损害赔偿的概念有了根本变化，转而指“犯罪人对具体被害人因其犯罪行为遭受物质或者精神损失的赔偿，”30极少再涉足国家赔偿，并逐渐成为理论界和实务界的共识和通说。刑事损害赔偿责任概念的变迁，顺应刑事侵权司法对“民事责任”的专指性需要“刑事”突出犯罪属性；“损害”突出民事侵权的结果，因为侵权责任的意义主要在于填补损害；31“赔偿”是对损失、损坏或伤害的赔付与补偿，指明了民事性。因此，“刑事损害赔偿责任”具备非常明显的刑民交叉融合的特性，突显责任救济的要求。此外，相比于“附带民事责任”将民事责任“附带化”而偏向刑事责任；“刑事损害赔偿责任”字面上强调犯罪行为的侵权性及赔偿责任，避免对民事责任的习惯性矮化，从而公平重视民事责任的救济功能；中