国际经济与贸易-论《联合国国际货物销售合同公约》下的减损规则研究论文

1、论联合国国际货物销售合同公约下的减损规则【摘要】当今世界贸易发展越来越迅速，我国的外贸企业也随之增多。适合国际货物贸易的法规亦是有不同之处。而当今签订合同常用到的法律依据通常是联合国国际货物销售公约条款。减损规则是联合国公约中重要的且常常会被买卖当事人所使用的规则。本文从减损规则的历史起源到现今已成熟的理论概念，结合以往的实际案例以及相关的条款和规则，详细地介绍了商人们该如何应用减损规则。公约中的第77条中要求受损方要采取合理的措施防止损失扩大。其中措施的“合理性”在司法实践中并没有一个明确的界定，所以仲裁庭要结合实际情况来判定。另外粗略地介绍了相关的规则，如免责规则与减损规则之间的联系。最后

2、还讲诉了中国减损规则的现状，以及就减损规则发展史和公约下的减损规则对中国的减损规则的完善提出本人的一点建议。【关键词】减损规则；减损义务；合理措施；注：本论文（设计）题目来源于教师的国家级（或省部级、厅级、市级、校级、企业）科研项目，项目编号为： 。2On Derogation Rules under The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of GoodsAbstract Nowadays, the world trade is developing more and more rapidly

3、, and Chinas foreign trade enterprises are also increasing. There are also differences in the rules applicable to international trade in goods.However, the legal basis commonly used for contracting nowadays is usually the provisions of the United Nations Convention on the International Sale of Goods

4、.Derogation Rules are CISG important and often used by the buyer and seller.From the historical origin of the derogation rule to the mature theoretical concept, combined with the previous practical cases and related provisions and rules, that describes in detail how businessmen should apply the dero

5、gation rules. Article 77 of the cisg requires the injured party to take reasonable measures to prevent the loss from spreading. The reasonableness of the measures is not clearly defined in judicial practice, so the arbitral tribunal should judge according to the actual situation. The related rules,

6、such as the relation between the exemption rule and the derogation rule, are also briefly introduced. Finally, the author also points out the current situation of Chinas derogation rules and puts forward some suggestions on the development of the derogation rules and the improvement of the derogatio

7、n rules in China under the cisg. Keywords Derogation Rules Derogation Obligation Reasonable Measure 目 录1. 前言51.1. 研究背景及意义51.2. 主要研究方法51.3. 国内外研究现状61.3.1. 国内工作成果61.3.2. 国外工作成果62. 减损规则的基本问题82.1. 减损规则的概念及历史发展82.1.1. 英美法系上的概念92.1.2. 大陆法系上的概念102.2. 减损规则的法理依据102.2.1. 以维护社会经济效益为原则102.2.2. 以诚实信用原则为基础103. CI

8、SG下的减损规则123.1. 关于减损规则123.1.1. CISG中的违约论述123.1.2. 减损义务的性质123.2. 减损义务的起始时间133.2.1. 预期违约后的减损义务的起始时间143.2.2. 届期违约后的减损义务的起始时间143.3. 被违约方可以采取的减损措施153.3.1. 替代交易153.3.2. 接受违约方新的要约163.4. 免责情形下的受损方的减损义务163.4.1. 因不可抗力而发生的违约行为173.4.2. 因第三人而发生的违约行为184. CISG的减损规则在中国的运用情况及完善情况204.1. CISG减损规则在中国运用的不足之处204.1.1. 减损措施

9、的合理性判断标准不明确204.1.2. 减损措施所产生的费用的承担214.2. 减损规则的完善21结束语23参考文献25致 谢271. 前言1.1. 研究背景及意义当今社会经济快速发展，交通运输越来越发达，世界各国的货物贸易往来频率越来越频繁。世界各国逐渐注意到国际货物贸易能促进本国经济的快速发展，于是纷纷率先抢占国际贸易市场份额。经济全球化的大背景下，新技术、新需求以及新的世界格局的出现，催生国际货物贸易的新趋势。对我国发展国际货物贸易既是机遇亦是挑战。但因为我国发展国际货物贸易的时间起步晚，对于国际货物贸易有关一切内容的了解并不如美国，英国等发达国家掌握的熟悉。如各国政策、各国人文条件以及

10、最为重要的法律条款。贸易事务的发生往往会伴随着矛盾与纠纷，而纠纷的背后是涉及金额赔偿问题。国际上解决金额赔偿等问题常常使用到减损规则来判断与计算金额的大小。不同的法律在减损规则方面的解释与规定亦有不同点。若我国要发展国际贸易，我国商人就必须掌握相关的内容。我国也可以借鉴其他法律来完善本国在减损规则方面的不足。本文通过对比不同法律法系下的减损规则的异同以及我国法律的减损规则，为我国国际贸易事业的发展提供有力的技术支持以及我国完善减损规则时可以借鉴不同法律法系，制定出适合我国国情的减损规则。1.2. 主要研究方法本文主要采用的研究方法有比较研究法和案例研究法。比较研究法是论文写作中经常使用的研究方

11、法。通过比较不同法律条款下的减损规则的异同，更为详细地解释减损规则概念、性质、法理以及判断案例时的不同规定。案例研究法是通过典型的案例进行分析，判断出其具有的特征性原则，用以适用于未来相关案例。规则在现实实践中更能直白的体现出来。所以通过案例来详细分析出的减损规则内容更能让人接受。通过这两种研究方法，笔者对比了英美法和大陆法上的减损规则，比较了两大法系规定的优劣，并搜集了案例为本文观点提供佐证，以期达到预定的研究目的。1.3. 国内外研究现状1.3.1. 国内工作成果近几年来，高祎雪的国际货物买卖中减轻损失规则研究以及杨习丽的国际货物买卖中违约损害赔偿减损规则研究从减损规则发展历史到至今的法律

12、概念、规则性质以及所遵从的原则都作了详细的介绍。也说明了减损规则在世界上各个法律中的普遍性以及它在贸易买卖纠纷中适用性。并且对在未来中国适用方面的情况也提出了宝贵的建议和意见。虽然我国对于减损规则的规定不像英法美以及世界性法律那样的完善，但逐渐地规定了减损规则在未来是走向“积极采取合理适当的措施”的正确方向。王利明的违约责任论密切结合了我国现今立法以及司法的以往实践经验，并且借鉴了国外以往立法经验和最新的减损规则学说成果。它从违约行为的归责原则、构成违约行为的要件以及形式作出了详细的分析和深入的探讨。并对我国违约规则所存在的疑难问题作出了进一步的探讨。如缔约过失、加害给付、第三人侵害债权等方面

13、疑难问题展开探讨。同时也对我国的违约责任制度的完善给予宝贵的建议。无论是高祎雪的国际货物买卖中减轻损失规则研究还是王利明的违约责任论，以及我国有关于减损规则的研究大多数从减损规则的起源到至今的理论概念，再结合我国的减损规则运用情况，充分地的解释了减损规则这一规则对于贸易买卖双方的重要性，以及对于世界经济发展的优益之处。同时也提出了不同我国在减损规则方面上的不足，并给予他们宝贵的建议。1.3.2. 国外工作成果马斯蒂尔法官从他既往的所有判罚的案例中总结归纳出了有关“商人习惯做法”规则的二十条相关范例。而安德里亚斯罗恩菲尔也认同了马斯蒂尔法官所总结归纳的相关范例，并对其所提出的范例作了进一步的改善

14、。至此，这二十条范例便成为了商人在买卖中所经常使用到的规则。其中的第十五条规则即为减损规则，罗恩菲尔将其简述为：“由于另一方违反合同义务而遭受损失的一方当事人，必须采取合理有效的措施来减少自身的损失”在美国布莱克法律词典规定了减损规则为发生违约行为的一方给另一方造成了一定实质性的损害，如果另一方采取措施来降低其违约行为的影响，可以获得损害赔偿。反之，如果有相关证据证明另一方并没有采取措施，则继续造成的相关损害的数额的赔偿请求将不被支持。美国合同法重述(第二版)也规定如果非违约方不愿意承担相关风险，则不能获得所能避免损失的赔偿。2. 减损规则的基本问题2.1. 减损规则的概念及历史发展买卖合同是

15、对买卖双方具有法律约束力的法律文件。其中的一方不履行己方所签订的买卖合同中所规定的己方该履行的合同义务或者履行义务不符合该买卖合同中约定的行为，就是违约行为。一方发生违约行为会使另一方的利益遭受损害，此时遭受损害的一方即受损方有权向不履行合同的义务的一方即违约方提出损害补偿要求。为了避免受损方有能力防止自己的损失进一步扩大，但因可以向违约方索求赔偿而不采取任何措施的情况发生，减损规则随之而出现。减损规则最早是从英美法系中的案例诞生并且被应用在其中。在美国的美国合同法重述（第二版）和布莱克法律字典中都规定了减损规则。英美法系在解决货物买卖合同中违约方与受损方两方当事人之间的损害赔偿中往往运用“减

16、损规则”来平衡双方当事人的利益。即将违约责任进行二次分配，避免违约方因己方的违约行为要单独承担所有的损害责任的不公平现象。最早出现减损规则应用的案例是英国的Vertue v.Bird案例。减损规则虽然起源于英美法系并在英美法系中发展而来，但在德国，日本等大陆法系国家的法律中以及全世界性的法律文件联合国国际货物销售公约（下文简称CISG）中对减损规则也存在相关的规定。而在大陆法系的研究学者常常将减损规则比作为过失相抵规则，认为减损规则就是过失相抵规则。而减损规则在我国的法律文件中也有相关的规定。在我国的合同法第119条指出：当事人一方违约后，另一方应当采取适当措施防止自身的损失继续扩大；如果因没

17、有采取适当措施而致使扩大的损失，不得就扩大的损失向违约方索求赔偿。我国的民法通则第114条中：当事人一方因另一方违反合同行为而受到利益损失的，受损方应当及时采取措施防止损失的扩大；因没有及时采取措施而致使损失扩大的，受损方无权就扩大的损失向违约方索求赔偿。因此，笔者认为，减损规则的概念应该为：在履行买卖合同中所规定的义务的过程中，签订买卖合同的双方当事人的其中一方不履行合同义务或履行的合同义务不符合合同所约定的义务，另一方因不履行合同义务的一方受到了实际性的损害及导致己方的利润受损。如果受损方可以通过采取一系列有效的措施，来阻止自身的损失继续扩大，则受损方必须采取减损措施来防止自身损失的继续扩

18、大，否则受损方不得就未采取措施而扩大的损失向违约方索求赔偿。减损规则有时候被称为“减损义务”，但它并非我们所说的真正的法律义务。这是因为受损方即使不采取任何的措施来阻止自身的损失扩大，违约方对受损方的此中行为不承担任何责任，但违约方可以就受损方不采取措施而导致的扩大的损失实行一个免责的权利。即减损规则是一种“不真正义务”2.1.1. 英美法系上的概念减损规则是从英美法系中发展起来的一项古老规则。在英美法上，若合同买卖双方当事人中一方发生违约行为，则非违约方有减损义务去采取措施防止己方的损失扩大。在1667年的英国的Vertue v.Bird案例中，原告按照合同所要求的规定，用马运载货物到了指定

19、的地点，但因为被告方的违约行为，并没有在规定时间到达交易地点而导致原告方用来运输货物的马的死亡。原告方希望被告方可以赔偿这匹马死亡所带给他的损失。而法官最终否决了原告方对该损失的索求赔偿，理由是原告方本可以采取合理的措施来避免马的死亡，但并没有采取合理的措施，故马的死亡属于扩大的损失范围内。该案例在最初时体现了减损规则的真正意义，并为未来减损规则的发展提供了很好的参考实例。美国早在19世纪后半期中确立了债权人的“减损义务”的规定。在案例Rockingham County v .Luten Bridge Co.中，美国罗金厄姆县政府和乐天桥梁建筑公司签订了一个桥梁建筑合同。后来罗金厄姆县政府放弃

20、了建筑这个桥梁，并告知了乐天桥梁建筑公司。但建筑商并没有停止继续桥梁的建筑，并在此时已有了1900美元的花费支出。当桥梁建筑完毕后，乐天桥公司向法院请求罗金厄姆县政府赔偿己方共18000多美元的建筑费用。法院的判决是，建筑商无权就一座对对方毫无用处的梁桥来扩大自己的损失，要求更多的赔偿金额，而且罗金厄姆县政府已经通知了乐天桥公司放弃建筑这个桥梁，是乐天桥公司没有采取减损措施来防止自己的损失扩大，反而是继续建筑。所以只判给了乐天桥公司在预期中的建桥利润和起初的1900美元的花费支出的损失。从上述案例中，在英美法系中，为了防止受损方在违约方发生违约行为后，不积极主动采取任何的合理措施，反而任由自身

21、的损失继续扩大，则会造成社会资源的不合理浪费。所以设立“违约损害赔偿的减损规则”是十分重要的。一方面是为了保障违约方的权利，避免受损方因未采取合理措施而扩大的损失向违约方请求赔偿。另一方面给受损方设立一个“不真正义务”，虽然这个“不真正义务”对违约方没有任何的影响，但它要求着受损方必须采取合理的措施来防止自身损失的扩大，否则受损方无权就扩大的损失向违约方索求损害赔偿。2.1.2. 大陆法系上的概念减损规则最早出现在英美法系中，但其在大陆法系发展十分迅速，现在已被广泛应用于各国的司法实践中。而日本民法典中只是规定了：关于债务人不履行合同义务，对债权人造成了实质性的损害，对于债务人所需要承担的损害

22、责任以及赔偿债权人的金额，由法院酌情判罚。虽然在日本民法典中并没有很明确规定减损规则的一个界限，但学术界学者均认为日本民法典体现了减损规则的精神。在德国民法典第254条也只是将减损规则看作为过失相抵规则。该法典虽然没有明确规定“减损规则”，但也通过其他的法律规定来到达类似的效果。也有部分的学者认为过失相抵规则就是减损规则。在我国台湾地区民法也通过规定“过失相抵”规则试图到达减损规则的效果。2.2. 减损规则的法理依据 2.2.1. 以维护社会经济效益为原则签订货物买卖合同是为了促进经济的发展和资源的合理使用，而违约行为所导致的个人利益减损意味着社会整体利益的减少。若违约方发生违约行为后，单单要

23、求违约方承担所有责任并赔偿受损方全部的损失，从社会经济的角度来看，因为受损方没有阻止自己损方继续扩大的动机和动力,进而会造成社会整体资源的不合理浪费。为了增进社会整理经济利益或者让资源趋向于最佳配给，在制度层面上应设立某些权利给违约方，并向非违约方给予负向的激励，以减少违约行为发生后所导致社会资源的浪费。2.2.2. 以诚实信用原则为基础诚实信用原则要求买卖双方当事人之间的利益平衡，以及作为第三方的社会与买卖双方任一方的平衡。利益平衡亦要求着当事人的行为符合诚实信用原则，有着良好的行为标准。从主观上来讲，既是双方当事人没有损害他人利益的意识与想法，有的是如何去维护双方利益均衡的想法。诚实信用原

24、则平衡双方当事人的发展，促进社会经济发展，社会进步。在CISG中减损规则方面的内容并没有明确提出受损方采取减损措施时需要符合诚实信用这一原则，但在CISG第7条中规定的内容，CISG对此的解释中要考虑到诚信，而解释始终贯穿全文，也相当于确定了诚实信用这一原则。3. CISG下的减损规则3.1. 关于减损规则从1980年1月1日正式开始生效的CISG，它结合了大陆法系与英美法系中的优点法律规则并互补形成的，是当今社会国际货物贸易买卖必不可少的一部分。现今越来越多的国际货物买卖纠纷都将CISG作为日后解决纠纷的第一法律依据。现在CISG中的缔约国中有发达国家和发展中国家，缔约国的贸易总额占全世界的

25、贸易总额一个很大的比重。而在CISG的第77条中，有涉及到违约方违约后，受损方的正确行为举止。3.1.1. CISG中的违约论述买卖合同双方当事人中一方不履行合同义务或履行的义务不符合买卖合同中所规定的义务，则将构成违约行为。违约方发生违约行为后，违约方若对受损方造成了实际性的损害，受损方才可以使用减损规则来防止自己的损失进一步扩大。所以当减损规则被应用时，必有一方当事人发生违约行为。当合同的一方违反了合同后，受损的一方当事人可以要求特定的违约补救。在CISG第45条的（1）款规定中写到：如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以行使第46条至第52条所规定的权利和按照第74条至第7

26、7条的规定，要求损害赔偿。在CISG中的规定也表明了买方违约也会收到CISG的制约。在第46条的（2）款规定写到：如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代物。在第61条规定中写到：如果买方不履行他在合同和本公约中的义务，卖方可以行使第62条至第65条所规定的权利和按照第74条至第77条的规定，要求损害赔偿。3.1.2. 减损义务的性质CISG的第77条规定受损的一方当事人被要求采取合理的有效的措施。一方面是因为CISG的第7条第（2）款的诚实守信原则是为了减轻损失，若受损的一方没有遵守这样一个原则，会导致本可以减轻的损失继续扩大。另一方面是因为若受损的

27、一方当事人，若没有采取合理有效的措施来阻止损失的扩大，则另一方可以要求从损害赔偿中扣除本可以减轻的损失数额。当违约造成损失后，不能由违约方一方单独采取有效的措施去阻止损失的继续扩大，而受损方在一旁无动于衷。这违反社会经济效益原则。所以在很多的法律条文中，往往都要求受损方在违约方发生违约行为后要采取合理且有效的减损措施来防止自己损失进一步扩大，同时也减轻违约方因违约行为而所需赔偿的金额的总数。减损规则是国际商事仲裁中经常适用的原则。从社会的角度看减损规则，受损方的减损义务是诚实守信原则的体现，而他所采取的减损措施行为符合社会的经济效益原则。如果受损方当事人基于诚实守信原则采取了减损措施来防止自己

28、的损失进一步的扩大，那可以表明受损方采取了合理的措施或履行了减损义务。基于诚实守信原则与社会经济效益原则，受损方不能因为违约方发生违约行为就被动地等待着损失的扩大或者产生，等到无法采取减损措施的那时，再向违约方索求赔偿。这样一来就会造成社会资源的不合理浪费，其次也会对受损方一方的名誉造成一定不良影响。若受损方采取的减损措施不能好好的避免损失的进一步扩大，则受损方有义务进一步采取更合理有效的措施来阻止自身损失扩大。总而言之，受损方对于任何本可以通过一定的方法来避免产生或扩大的损失都不能向违约方索求赔偿。减损规则通常会被当成减损义务，在CISG中的第77条规定是表明受损方是有义务去阻止损失的进一步

29、扩大或者产生。但减损义务是一种不真正的义务，减轻损失只是受损方为了自己的利益及防止自己的损失进一步扩大所采取的相对应的措施。但如果受损方没有采取相对应的措施，受损方不用承担赔偿的法律责任，只是会导致本可以避免的损失无法得到赔偿，使得损害赔偿金额数额减少。真正的义务通常为该义务后的救济手段。另外，如果受损方不向违约方索求损害赔偿，则违约方不能要求受损方履行减损义务，这也是减损义务是不真正义务的另一表现。3.2. 减损义务的起始时间按照违约行为发生的时间可以把违约行为分为届期违约和预期违约。届期违约是发生于合同履行期满之后的违约行为；而预期违约是发生合同履行期尚未届至之前的违约行为。受损方在这两种

30、不同类型违约行为之中开始采取减损措施的时间也并不相同。3.2.1. 预期违约后的减损义务的起始时间合同履行期前所可能发生的违约行为是十分复杂的。签订合同后到合同履行期前中间的这一段时间，违约方以明示或默示的方式告知对方己方不会履行合同义务。在国际案例，数据库分配证号为CISG /2007/03一例仲裁中，买卖双方于2003年9月18日签订销售协议合同。购买10套CD-R设备及5套DVDD-R设备，货物份三批交货。买方在收到6套CD-R设备后，将剩余的四套CD-R设备的交货时间推迟了半年，从2003年11月中旬推迟到2004年5月中旬。同时没有为这些设备签发信用证。尽管卖方在这半年间一次又一次的

31、敦促买方签发信用证，但买方拒绝履行合同规定的义务。后来，买方律师在2006年3月15日写给卖方律师的信中明确表示了买方不再接受合同下的任何货物，除非合同中的价格发生变化。而在同年4月12日卖方律师写给买方律师的信中，卖方已经判断了买方将不会履行合同义务，构成了根本性违约。只能采取减损措施来减少自己的损失。经仲裁庭审判后，仲裁庭最终判定买方需要赔偿合同价与四套CD-R转售价的差额，如果卖方没有转售商品，则赔偿合同价与设备当前市场价的差额。而卖方也需要退回买方在第一次信用证时多付的金额费用。在预期违约行为中，违约方在合同履行期限界至之前，明示或默示告知对方自己到期将不会履行合同，当被违约方收到违约

32、方预期违约提示后，则减损义务的开始时间应该是在违约方拒绝履行合同时开始，而不是等到合同履行期到来才开始。若是等到合同履行期的到来才开始减损义务，首先会大大损害受损方本身的利益，其次会造成社会资源的浪费，不符合当今社会贸易的基本原则。3.2.2. 届期违约后的减损义务的起始时间合同履行期后发生的违约行为也就是合同双方当事人一方并没有在合同规定的履行期内履行自己的合同义务。如买方并没有在合同规定时间支付货款或卖方没有交付合同规定的货物。受损方若遭受届期违约行为后，必须采取减损措施来防止自己损失扩大，但也不能违反自己在合同中所签订的协议，否则受损方无权就多出的损失向违约方索求赔偿。在国际上，往往会有

33、受损方因违约方的某些担保，延长违约方的履行合同义务的时间，但往往并没有调查清楚违约方是否有能力履行合同义务。如违约方是否有能力支付货款、违约方是否能交齐合同规定货物、违约方是否因不可抗力因素而发生届期违约行为等情况。受损方需要根据违约方本身的真实情况，如经济状况，近期所发生的时，做出合理的选择。在正确的时间内作出最正确的减少本身的损失的选择。3.3. 被违约方可以采取的减损措施3.3.1. 替代交易在国际货物买卖中，如果买方没有在合同规定的时间下支付货款，卖方有权利通过转售这批货物来减轻自己的损失。而对于买方来说，卖方没有在合同履行期时交付货物，则买方有权利去购买这批货物的替代物以降低损失。所

34、以替代交易是一种典型的减损措施方法之一。而替代物的价格也是是否合理的判断之一。买方应该在替代物低价时购入，而不是选择最高价格时购入。卖方也该在高价时转售这批货物。这样的行为遵循了最大限度地减轻损失。但在无法寻找到替代物情况下，受损方的减损义务是可以免除的。 在CISG第76条写到：如果合同被宣告无效后，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第75条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其它损害赔偿。意味着受损方有权利根据市场价格的变化选择解除合同的时间。一项关于维生素C买卖纠纷的国际贸易，买卖双方在1996年7月

35、26日签订30吨维生素C每公斤5.15美元的合同。运输日期是同年的8月份。8月29日，卖方要求运输日期延至1996年9月15日，买方于第二日同意卖方的延期。但由于维生素C国内市场上涨，卖方在9月6日请求买方将单位价提高到每公斤5.50美元.买方当天拒绝了卖方的请求。卖方在9月15日并没有按照合同规定履行合同义务。1997年9月17日，买方传真卖方宣告合同无效，并向其香港姊妹公司在最优惠的条件下购买15吨维生素C，单位价位每公斤5.90美元，如日期为1996年9月20日的确认函和有关发票证明。1996年9月17日至仲裁的日期1997年2月17日，买方多次尝试与卖方解决争端，且在1996年12月1

36、0日给予卖方最后一次解决纠纷的机会。卖方依旧没有履行合同义务。法庭听取双方当事人的证据后，在1997年8月18日作出了最后的判决。判决卖方赔偿买方22500美元，并承担所有的仲裁费用。但买方未能及时采取减损措施，独自承担部分损失。因为卖方在9月9日至9月13日已明确表示，合同单位价不上涨，不履行合同义务，买方应当及时的进行替代交易，不应该延迟到9月20日。如果违约方已经表示己方不会履行合同义务，受损方应当在违约方明示或者默示自己不会履行合同义务的那时，就应当去采取减损措施来减少自己的损失。本案例中受损方是进行了替代交易，但并不在合理的时间内。所以合理的时间内进行替代交易这一减损措施是受损方在遭

37、受违约行为时可以采取的一种减损措施。3.3.2. 接受违约方新的要约合同违约方发生违约行为后，基于经济效益和诚实守信原则，可以向受损方提出对原合同的内容进行改动的新要约。如果新要约对于受损方是一种可供选择的合理的减损措施，那么受损方就必须接受新要约。否则在日后的索求赔偿中可能会被认为没有进行合理的减损措施，无法就此部分产生的损失向违约方索求赔偿。但法律并没有规定受损方一定要接受违约提出的新要约，即使新要约对于受损方而言是一种合理的减损措施。但如果新要约会影响到受损方在社会上的地位或者造成受损方与社会其他团体的关系变得紧张。那么受损方有权拒绝违约方提出的新要约，即使新要约是一种可供选择的合理的减

38、损措施。虽然违约方的违约行为使得另一方的利益遭受损害，违约方可以采取救济方式，即使提出合理的新要约。但受损方也不一定需要接受新要约。虽然法律与社会人情上会有让受损方接受新要约的不硬性要求。但受损方是否接受新要求需要看一个实际情况去判断是否可接受新要约。如果实际情况允许受损方能接受新要约，则受损方不可拒绝。否则受损方不得就自己不接受新要约后产生的损失向违约方索求赔偿。因为不接受新要约会被当作不积极采取合理的减损措施。3.4. 免责情形下的受损方的减损义务为了保障商事贸易的顺利进行与安全，签订合同时往往受合同法的限制和遵守诚信守约的原则，当事人应严格遵守合同的规定内容。不履行合同的一方造成违约行为

39、要承担法律违约责任。现实中往往会出现不可抗力的因素，导致买卖方中一方无法履行合同义务，发生违约行为。若在此时按有约必守的原则，则对违约方是十分不利的。违约方并非故意不履行合同，而是外界的客观因素导致违约方不能履行合同义务。所以在CISG中的第79条中明确表示，如果能证明违约方不履行合同义务是因为某种他不能控制的障碍所造成的，而这种障碍是违约方在签订合同时能考虑到但无法避免或克服的。免责原则保证了签订合同双方当事人不会因为不可控制、不可预见、不能避免或克服的障碍损害到本身的利益。但在这些条件下，合同另一方是否具有减损义务的存在，是否应该采取减损措施来防止自己的损失扩大？3.4.1. 因不可抗力而

40、发生的违约行为CISG的79条中写到：“当事人对不履行合同义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或能克服它。”在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的一例关于钼铁合金买卖的纠纷。买卖双方与1994年7月14日签订20吨含60%钼的钼铁买卖合同。装运期是为1994年8月30日。同年，8月10日，卖方询问买方钼铁中的硫含量比合同规定多出0.03%是否可以接受？买方确认可以接受。8月22日，卖方要求交货日期推迟到9月，买方也同意卖方的要求。9月底，卖方要求提价，买方不同意。买方于11月8号给予卖方的书信中，说到如

41、果卖方在11月15日下午5点没有表示确认交货，己方将在市场中寻找替代品。于是买方称卖方违反了合同，为了减轻损失，在11月15日与徐州国际商业公司签订了钼铁销售合同，以购买替代产品。仲裁庭在听取买卖双方的证据后，在1996年7月30日作出判决，判决卖方向买方支付89000美元，并加上1994年11月15日至实际支付之日计算的利息，年利率为7%：卖方支付买方处理本案的费用4450美元；原因是：虽然卖方不履行合同义务是因为发生了不可抗力因素（洪水），导致卖方无法很好的履行合同义务，但卖方并未向买方要求终止合同，而是表示他将能继续履行合同义务。所以卖方在辩护时所适用的不可抗力主张是不能接受的。在本案例

42、中，卖方的由于供应商所在之地发生了不可抗力的障碍，但卖方并未中止合同，而是表示自己继续履行合同义务，最终发生违约行为。而买方对于不可抗力表示了解，但卖方在最后期限也未明确自己是否履行合同，买方为了减少自己的损失，在市场上寻找替代品来减少自己的损失，是合理的减损措施。如果违约方在一开始遭遇不可抗力因素时，向受损方表示终止合同，则违约方并不需要赔偿买方合同金额的损失。此时受损方就需要采取合理的措施，来减少违约方因不可抗力因素而不能履行合同义务所给他造成的损害，也可以像违约方索求他在市场上进行替代物购买与合同中金额的差价赔偿。如果违约方遭遇不可抗力因素后，向受损方表示自己可以继续履行合同义务，则受损

43、方出于经济效益原则和诚实守信原则，必须给予违约方履行合同义务的权限。若不给予违约方履行合同义务的权力，则受损方将成为违约方。3.4.2. 因第三人而发生的违约行为国际货物贸易在签订合同时，常常会有第三方托运人或承运人。但很早之前，法律中很少规定到合同双方当事人可以因第三方不履行合约而免责。在CISG的第79（2）条写到：“如果当事人不履行合同义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，当事人只有按照上一款的规定免除责任和假如这项规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样免除责任。当违约方因合同中所提到的第三方的行为而导致的己方的违约行为发生，违约方可以免除赔偿责任。第三方就

44、需要承担起赔偿受损方损失的责任。但如果第三方导致违约方发生违约行为是因为不可抗力因素，则第三方也会被免除赔偿责任。在有买卖合同中指定的第三方当事人中，三方当事人的关系都是相互的。某一方因第三方的不履行合同义务行为而发生违约行为，则赔偿受损方损害的责任应该由第三方承担。但违约方是否需要承担一部分责任也需要根据真实情况来判断，而不是完完全全由第三方承担全部责任。如果违约方的违约行为是因为违约方和受损方在合同中共同指定的第三方造成的，那违约方可以免除赔偿责任，赔偿责任归根于第三方。如果第三方是承运人的身份，货物在运输过程中出现损失，此时受损方所收到得到货物数量并不是合同规定的数量，受损方有权向承运人

45、索求赔偿并积极进行减损。对于缺失的部分，受损方可以向卖方发出新要约，补齐货物所需要的数量或者在市场上购买到其替代物。往往运输的货物都会有商业保险，如果受损方是投保人，则受损方找保险公司索赔即可。如果受损方并不是投保人，则受损方依旧向第三方索求赔偿。货物在海上运输时，往往会出现损害，而这些损害又分为单独海损与共同海损。若发生了共同海损，承运人为了保证船只能够安全到达目的地，所采取的措施而产生的额外损失，则由三方当事人按利益比例共同承担。此时受损方没有权力向第三方承运人索求赔偿。因为若发生了共同海损，则是由不可预测因素造成的。如触礁，天气恶劣等原因。但上文也说到，货物往往会有商业保险，此时只需要找

46、投保的保险公司处理赔偿问题即可。如果受损方不是投保人，则受损方有权利就共同海损所造成己方的损失，向另一方当事人协商退还这一部分或者免除这一部分损失的金额。因为保险公司所赔偿的当事人并不是受损方。如果第三方当事人并不是合同中指定的第三方当事人。如卖方的供应商因为不可抗力的因素，不能履行与卖方的合同义务，导致卖方无法履行与买方的合同义务。此时买方是受损方，卖方为违约方。违约方向受损方表示自己因为供应商发生了不可抗力因素，而导致自己不能履行合同义务。而且其他的供应商不能满足买方的要求，请求终止双方合同。此时受损方也应进行积极减损，可以通过在市场购买替代物来减少自己的损失，也可以向违约方索求己方购买替

47、代物与合同中总金额的差价赔偿。如果违约方因第三方发生不可抗力因素不能履行合同，但明示或者默示己方可以继续履行合同义务。受损方出于货物贸易的基本原则与基本情理，必须给予违约方履行合同义务的时间。但违约方在新的合同义务履行期到来还没有履行合同义务，受损方必须及时在市场中购买替代物减少自己的损失，也不能接受违约方的新要约。因为受损方已经给予违约方合理的时间去履行合同义务，已经属于新的合同义务了。否则受损方无权向违约方就扩大的损失索求赔偿。如果受损方及时的采取了有效的减损措施，受损方有权向违约方索求购买替代物时所多费的金额赔偿和赔偿额外的损失。但违约方具体需要赔偿受损方多少金额费用，需要法庭根据真实情

48、况判定。4. CISG的减损规则在中国的运用情况及完善情况中国作为CISG的缔约国，也有本国的国际经济贸易仲裁委员会，也仲裁了许多国际货物买卖纠纷，如1997年8月18日仲裁的关于维生素C商品的买卖纠纷：1997年9月29日仲裁的关于氧化铝商品的买卖纠纷等等：2006年9月仲裁的关于空气净化器商品的买卖纠纷等等。这些纠纷案例基本都包含了受损方在对方违约后的减损义务的判定。所以中国本国的法律吸取了CISG中的优点，再结合本国国情，减损规则的有关法律条文主要是民法通则第114条和合同法第119条中。但我国法律发展时间并没有欧洲国家长久，依旧存在不足之处。4.1. CISG减损规则在中国运用的不足之

49、处民法通则第114条的防止损失扩大的规定，是用来约束非违约方的。非违约方在对方发生违约行为时，必须采取合理有效的措施来防止损失的扩大。但并没有明确的规定，非违约方是应该以积极地采取减损措施还是消极地防止损失扩大。只是规定了对于未采取措施而造成的另外损失不得向违约方索求赔偿。说明了我国在减损规则上有相对应的合理的规定，但再详细的部分尚不成熟。合同法比民法通则对于减损规则的解释更为详细。买卖合同中一方当事人发生违约行为后。根据关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，人民法院在计算利益损失时，应当运用减损规则，从受损方主张获得的赔偿中扣除受损方的不正当措施而扩大损失的金额。且若受损方

50、采取了正当的减损措施，则产生的费用由违约方承担。而在民法通则中并没有明确地规定采取减损措施所产生的费用由哪一方承担。但是我国在减损规则方面上的规定，仍然有许多不足之处。4.1.1. 减损措施的合理性判断标准不明确在我国，适当的减损措施判断标准界限是难以界定的。法官在判断受损方采取的减损措施往往都会带有主观方面的因素考虑。法官在判定减损措施是否合理时是需要参考很多以往发生的案例以及现有的规定。如果法律法规不够完善，带有主观因素的法官只能根据既往发生过的案例结合实际情况判断受损方采取的减损措施是否有效。而我国的合同法和民法通则中都只表明了，受损方应当在一段合理的时间内采取有效合理的减损措施。法庭的

51、法官又该如何去判断受损方采取减损措施时是属于这一段合理的时间内。4.1.2. 减损措施所产生的费用的承担我国在合同法以及民法通则中都并没有规定，受损方为了防止自己的损失扩大所采取的减损措施而产生的费用是由违约方承担还是受损方承担。而在CISG以及美国的法律中虽然也没有明确的规定，这部分的费用由哪一方承担，但法官在判案时，往往会将这部分费用分到违约方身上。如购买替代物的总额与合同中的金额总额的差价等等。受损方为了防止自己的损失扩大，采取了积极的减损措施，保证自己不会因为违约方的违约行为而导致自己的利益进一步受到损害。如果采取减损措施总归会产生额外的花销费用让受损方一方独自承当又不符合法理和情理。

52、虽然减损义务是一种“不真正义务”，但受损方采取减损措施来阻止自己的损失进一步扩大的想法以及做法都符合社会经济效益原则和诚实守信原则。那么对于受损方采取减损措施而产生的花销费用由违约方承担显得于情于理之中。但法庭在仲裁的时候也要根据受损方采取的减损措施是否属于有效的合理的减损措施范围内。因为受损方所采取的减损措施并不一定能够表明它是一个有效的减损措施，在本文中的第三个引用案例的法庭判决中，也表示了受损方虽然采取了有效的减损措施，但它并不在合理的时间内采取。故实施减损措施所增加的额外费用由受损方独自承担。4.2. 减损规则的完善针对上述讲到的问题，我国在减损规则的规定上应该做出相应的完善。一是减损

53、措施合理性的判断。我国应当在法律法规中增加明确的规定，什么样类型的减损措施是具有合理性，什么样类型的减损措施是不具有合理性。规定受损方在何时采取的减损措施是属于合理的时间范围内。若无法硬性地去规定减损措施的合理性的范围。那应该扩大法官的自由裁量权。贸易纠纷由法庭或仲裁庭仲裁，法官是带有主观因素及结合既往已发生的案例和现实真实的情况去判断受损方是否采取合理有效的减损措施。在判决的时候能够更好地作出最合理的判决并给出判决内容的依据。对于贸易纠纷的双方而言，也能更好的接受判决内容。二是对于采取措施产生的费用而言。需要根据实际情况去判断。如果受损方以积极的态度采取措施防止自己的损失扩大，那么这部分的费

54、用可以让违约方承担。如果受损方是以消极的态度来对待减损义务，那么法官根据现实情况来合理的分配这部分的费用，到底由哪一方承担或者双方共同承担。关于费用的承担方若规定得当，也会增加受损方在遭受对方违约时以积极的态度去防止自己的损失扩大。减损措施合理性判断，以及产生费用的承担之间的关系是息息相关的。如果合理性判断不够详细，不够完善，那么法官在判断时，也无法确认受损方当时的一个态度，那么对于产生的费用他也是很难去分配。所以这三个方面如果更加完善，更加细致。则对我国减损规则的发展是一大步。对于商人们，也会更加的珍惜自己的利益，不再单单靠索求赔偿来补回自己的损失。会自觉的去采取措施防止损失扩大。社会资源也

55、会被我们更加仔细的利用，尽量不浪费社会资源。结束语从英美法系起源的减损规则，被越来越多的国家的法律法规所重视。减损规则是限制损害赔偿的规则，它保护了违约方的利益。虽然违约方在买卖合同中犯下了错误，但受损方应当有去防止自己损失进一步扩大的意识以及措施。货物买卖最深层的意义是利用好社会资源以便促进社会经济的发展，减损措施不仅平衡双方当事人之间的利益，也保护了社会整体经济利益和防止社会资源的浪费。在不同的案例中，受损方因违约行为而采取的减损措施各不相同，判断措施的合理性是很难一概而论。而且违约方发生违约行为是十分复杂，他可能是自身不想履行合同而造成的根本违约，也有可能是因某些他无法克服的因素而导致他无法按照合同规定履行合同。若买卖合同中有第三方的存在，则还得判断是否由第三方当事人因素而导致的违约方发生违约行为。那