涉外合同之债的法律适用

1、第十讲 涉外合同之债的 法律适用确定合同准据法的三个历史阶段合同缔结地法客观说 16世纪-19世纪上半叶 当事人意思自治主观说 19世纪下半叶-20世纪上半叶 合同自体法主客观结合说 20世纪中期以后。以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法 涉外合同之债法律适用的基本原则v“分割论”与“单一论”的对立 两者的对立主要体现在两个方面：对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。v主观论和客观论的分歧主观论在合同中当事人既然有权按照自己的意志

2、和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论合同的有效成立及效力是一与定的场所相联系的，应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。（一）当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。具体应用时的注意事项选择时间：可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。选择

3、限制：是实体法，而不包括该国的冲突法；可以适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律；选择与合同有客观联系的法律选择方式：明示选择；默示选择；有限度地承认默示选择（二）最密切联系原则思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。评介：它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密

4、切联系的客观依据。（三）特征性履行方法含义 是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。实质 在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。该理论的一个主要目的是为避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单个法律。特征性履行方法的立法规定：把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。（四）合同自体法由英国学者提出。一般是指当事人明示选择

5、的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。中国涉外合同的法律适用当事人意思自治原则 国际条约优先适用原则 最密切联系原则 国际惯例补缺原则 特殊合同适用中国法的原则当事人意思自治原则 立法表现：民法通则合同法海商法和民用航空法选择法律的方式：明示选择法律的时间：订立合同之前或者之后，开庭审理前选择法律的内容：实体法（不包括冲突规范和程序法）与合同有一定的联系不能违反强制性和禁止性的法律规范最高人民法院关于审理涉外

6、民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。 第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。 2010年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。第四十二条消费者合同，适用消费者

7、经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。 第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。特征性履行最密切联系地的确定2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密

8、切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 （二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 （三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 （五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （七）借款合同，适用贷款人住所地法。 （八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （十）建设工程合同，适用建

9、设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 （十二）保证合同，适用保证人住所地法。 （十三）委托合同，适用受托人住所地法。 （十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 （十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。 罗显信与佛山市骏毅实业有限公司、佛山市天雅进出口有限公司加工承揽合同纠纷上诉案 上诉人：佛山市骏毅公司 被上诉人：罗显信，香港特别行政区居民 第三人：佛山市天雅公司 起

10、诉理由：罗显信尚欠骏毅公司承揽加工货款 受理法院：佛山市中级人民法院 佛山市骏毅实业有限公司（下称骏毅公司），系从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。 2001 年上半年，骏毅公司接受罗显信的定单，为罗显信做正方烛台等金属制品，骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后因加工承揽货款发生纠纷，骏毅公司在佛山市中级人民法院提起诉讼。因该批货物出口是经过佛山市天雅进出口有限公司办理，法院将佛山市天雅进出口有限公司列为第三人一并审理。本案应如何确定加工承揽合同的准据法？ 法院审理认为：本案属于加工承揽合同纠纷。由于罗显信系香港特别行政区居民，故本案属于涉港加工承揽合同纠纷。关于本案法律适用的问题，

11、因当事人没有约定解决本案争议应适用的法律，故应当按照最密切联系原则确定本案应当适用的法律。由于本案加工承揽合同的履行地以及骏毅公司的住所地均在中华人民共和国大陆地区，故中华人民共和国大陆地区与本案具有最密切联系，本案应当适用中华人民共和国大陆地区的法律。据此，作出判决：罗显信应于本判决发生法律效力之日起十日内向骏毅公司支付加工款港币 548630.59 元及逾期付款违约金；驳回骏毅公司其他诉讼请求。 法律依据：我国民法通则和合同法的规定，本案双方当事人没有约定合同应适用的法律，应根据最密切联系原则确定该合同的准据法。基于该加工承揽合同中的特征义务履行方即非支付金钱一方为骏毅公司，公司的住所地及

12、合同履行地均在大陆地区，因此应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为该案合同准据法。 英国的甲商贸公司通过其在中国的办事处与中国的乙服装厂订立一份买卖合同，购买乙服装厂生产的幸福牌衬衫1500件，合同约定由乙服装厂在英国的办事处将货物送至甲商贸公司。后甲公司称乙服装厂所交货物与样品质量不符，遂通过其在中国的办事处向中国法院提起诉讼。双方对本合同适用的法律争执不下。按照我国法律，法院应当决定适用下列哪国的法律？A中国法律 B英国法律 C第三国法律D中国法律或英国法律都可以，法院可以选择适用 根据我国法律规定，下列选项中，哪些必须适用中华人民共和国的法律？A 在伊朗履行的中国油王石油公司与伊朗哈斯石

13、油公司共同开发伊朗某地石油的合同B 在上海履行的美国好利来公司与中国方氏有限责任公司合资经营企业合同C 在内蒙古履行的某中外合作经营企业合同D 在青岛履行的某涉外工程承包合同中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律，由乙国银行提供贷款，由住所位于丙国的丙国公司担保。合同以英文作成，但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议，诉诸中国法院。依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？A飞机融资租赁合同应适用甲国法律B飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律C贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法D保证合同应适用中国某航空公司的住所地法34.甲国某公司拟认购中国

14、境内一家股份有限公司的增资股份，该股份有限公司股东均为中国公民。根据我国相关法律规定，关于该认购增资合同的法律适用和管辖，下列哪一选项是正确的？A.双方可以采用明示方式自由约定该合同所适用的法律B.该合同只能适用中国法律C.如出现争议，双方在一审法庭辩论终结前还可就法律适用进行选择D.双方当事人只能选择中国仲裁机构仲裁35.甲国公司与乙国航运公司订立海上运输合同，由丙国籍船舶“德洋”号运输一批货物，有关“德洋”号的争议现在中国法院审理。根据我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？A.该海上运输合同应适用船旗国法律B.有关“德洋”号抵押权的受偿顺序应适用法院地法律C.有关“德洋”号船舶优先权的争

15、议应适用丙国法律D.除法律另有规定外，甲国公司与乙国航运公司可选择适用于海上运输合同的法律35在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？ A当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律 B该案适用的甲国法包括该国的法律适用法 C不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律 D不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求 国际条约优先适用原则1986年我国对外经济贸易部发布了关于执行“联合国国际货物买卖合同公约”应注意的几个问题中指出，如法律不作另行规定，公约便自动生效。中国对CISG的两项保留美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸

16、易总公司烟台公司购销合同纠纷上诉案 上诉人：美国联合企业有限公司（住所地在美国）被上诉人：烟台公司（住所地在烟台） 起诉理由：一审法院适用法律错误。受案法院：最高人民法院美国联合企业有限公司与烟台公司签订了售货确认书，约定烟台公司向联合公司销售大蒜。联合公司向烟台公司提出质量问题，此后双方多次来往电函协商解决未果。烟台公司诉至山东省高级人民法院，请求判令联合公司支付所欠货款 193万美元并赔偿相应的损失及违约金，承担诉讼费用。山东省高级人民法院审理认为，双方确定的三份大蒜购销合同双方当事人意思表示真实，不违反有关法律规定，合法有效，依照联合国国际货物销售公约第 53 条及有关法律规定判决联合公

17、司向烟台公司支付大蒜款。 联合公司不服上述判决，向最高人民法院上诉称一审法院适用法律有错误。按与合同最密切联系原则，本案应适用美国法，原审法院片面援引联合国国际货物销售公约属适用法律错误。本案的交货地点是美国和其它国家，按国际惯例，产品质量的确定应以交货地国家的商品检验为依据烟台公司发给联合公司的大蒜经美国商检部门检验有质量问题，联合公司将通过美国法院索赔。请求撤销原审判决。烟台公司答辩称原审法院适用法律正确。 最高人民法院认为，本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公司是在美国注册的公司，我国和美国均是联合国际货物销售公约的缔约国，应适用该公约的有关规定审理本案。原审判决

18、适用法律是正确的。联合公司上诉称原审判决适用联合国际货物销售公约属适用法律错误没有法律依据，法院不予支持。终审判决驳回上诉，维持原判。 法律依据：联合国国际货物销售合同公约（下称公约）公约第1条：适用范围，即适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同，除了营业地位于不同缔约国之间的当事人之间的合同适用公约以外，有一方或双方营业地位于非缔约国的当事人之间的合同也可以根据国际私法规则或者意思自治选择适用公约。公约第6条，公约的适用不具有强制性，其中营业地位于不同缔约国的当事人之间可以明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。营业地位于不同国家的当事人可以在合同中对适用的法律依意

19、思自治原则作出选择，如选择某国法律作为准据法，就当然排除公约的适用。而在当事人没有根据意思自治原则作出法律选择的情况下，则当然适用公约的规定，也就是他们之间订立的国际货物销售合同要适用公约的规定。 国际惯例补缺原则民法通则第142条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。特殊合同适用中国法最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第八条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： （一）中外合资经营企业合同； （二）中外合作经营企业合同； （三）中外合作勘探、开发自然资源合同； （四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； （五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设