公司治理中的法律风险体系建设实务

1、 主讲人：曹志龙 律师 上海市联合律师事务所合伙人 上海市律协国资国企业务研究委员会副主任 & “其实并不是GE的业务使我担心，使我担心的是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。” 美国通用电气公司原总裁杰克韦尔奇&“我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。” 邓正来中国法学向何处去 F企业文化的三个同心圆模型：魂文化企业文化的三个同心圆模型：魂文化根本，法文化根本，法文化保证，形文化保证，形文化载体。载体。F法律风险防范体系建设是一种法律服务

2、产品，一种商品。有法律风险防范体系建设是一种法律服务产品，一种商品。有利于公司的可持续发展和公司的依法管理。利于公司的可持续发展和公司的依法管理。F律师的律师的“三个维护三个维护”和三种基本属性。和三种基本属性。F律师的商业属性，要求律师提供客户需要的法律服务和产品：律师的商业属性，要求律师提供客户需要的法律服务和产品：l传统业务。l新型业务：指根据新的法律和新的市场需要不断出现的业务。如新公司法颁布后15中新型诉讼业务和其他非诉讼业务。?最近，根据”走出去“战略而衍生的一些新型法律服务大陆企业在我国台湾地区投资开办企业（办事处）的法律规定、操作流程。C旧公司法中存在重安全轻效率、重国有轻民营

3、、重管制轻自治、重原则轻操作的问题。C2006年1月1日起施行公司法修改的总体思路是： 放松管制、强化自治。增加了许多任意性条款，强制性条款减少。? 从过去的“规范，约束，限制”转变为“鼓励、推动、促进”。? 体现在修改的内容上，主要集中在公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。? 扩大了企业自治的范围和权利。新公司法实施后，至少出现“十五大”新型公司诉讼业务，而且业务呈现逐年递增之势：撤销股东会、董事会决议。（作出之日起60日内）监事或者是股东依照公司法第152条规定对董事、高级管理人员提起诉讼。因异议股东行使股份回购权而引发的诉讼。股东起诉董事、高管。股东请求人民法院解散公司而引发的

4、诉讼。股东代表诉讼。债权人可以向人民法院申请组织清算。公司控股股东、实际控制人等利用其关联关系侵占公司利益而发生的诉讼。股东请求撤销或者确认股东会、董事会的决议无效而提起的诉讼。股东滥用股东权利或者因“揭穿公司面纱”而引发的诉讼。股东要求会计事务所等中介机构承担赔偿责任而引发的诉讼。股东之间因公司章程对重大事项约定不明而引发的诉讼。因侵害股东知情权而引发的诉讼。验资机构出具虚假验资证明而引发的诉讼。因公司不承担社会责任而引发的诉讼。 u 近来上海市国资委愈来愈重视公司治理和内控制度：l 2006年新公司法后的章程修改；l 2010年新的上海市市管国有独资公司治理指引（征求意见稿）；l 2010

5、年董事会试点单位公司治理指引（2010年版）；等等。l 中国移动在集团公司和全国各省市公司全面实施和搭建的多层级法律风险管理体系。l 而公司治理和内控制度的关键就在于公司法律风险防范体系建设。u 法律风险防范体系法律服务具有巨大的市场潜力。u 一名优秀的公司法业务律师一定是诉讼和非讼业务并重的律师。u 律师应根据法律服务市场和客户的需要，不断开拓新的法律服务产品，同时又需要培育市场、培育客户。 今天我与大家交流的话题是公司治理中的法律风险防范体系建设。 一、一、法律风险与防范法律风险与防范 二、二、综合式法律风险管理体系的总体框架综合式法律风险管理体系的总体框架 三、三、公司治理和内部控制简介

6、公司治理和内部控制简介l公司治理是公司法业务中要求最高的业务之一。l公司治理、内部控制、内控体系示例 四、法律风险防范体系举例：四、法律风险防范体系举例：l章程设计章程设计l董事会工作条例董事会工作条例l合同管理办法合同管理办法l员工手册员工手册Part1: 法律风险与防范法律风险与防范? 国有企业法律顾问管理办法第一次正式提出“企业法律风险”一词。其中讲到法律顾问的工作原则：以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，事后法律补救为辅。? 风险就是发生不利后果的可能性。? 所谓“企业法律风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律

7、不利后果发生的可能性。? 1.1.法律风险是因为法律风险是因为违反法律规定违反法律规定而致使预期权益得不到实现的可能性而致使预期权益得不到实现的可能性? 2.2.因为企业及其员工的因为企业及其员工的作为所引发的与企业愿望相违背的不利后果作为所引发的与企业愿望相违背的不利后果的的可能性。可能性。? 3.3.法律风险是指基于法律规定或合同约定，由于法律风险是指基于法律规定或合同约定，由于法律主体的作为或不法律主体的作为或不作为作为，而对企业产生负面法律责任或后果的可能性。，而对企业产生负面法律责任或后果的可能性。? 合法行为也同样存在法律风险因为有发生不利后果的可能性。? 肯定发生的或不可能发生的

8、都不是风险。? 导致企业法律风险的因素，即包括作为也包括不作为。Part1: 法律风险与防范法律风险与防范Part1: 法律风险与防范法律风险与防范表现形态表现形态内涵内涵风险示例风险示例1违规风险违规风险违反法律法规导致的风险招投标违规宣传违规2违约风险违约风险合同当事人违反合同约定、不履行或不适当履行义务导致的风险设备采购违约技术服务违约3侵权风险侵权风险侵犯他人合法权益导致的风险广告内容侵权4怠于行使权利风险怠于行使权利风险未及时或未适当行使法定权利或约定权利导致的风险商标管理工作中怠于行使权利5行为不当风险行为不当风险不属于上述四种情况，但基于法律原因，其行为可能会给公司带来负面后果导

9、致的风险商业秘密保护不当民事诉讼不当法律风险的五种表现形态法律风险的五种表现形态Part1: 法律风险与防范法律风险与防范F 根据法律风险所产生的结果是否具有单一性，可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。 纯粹法律风险：是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。 投机法律风险：是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险，它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。F 根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。 外部环境法律风险。 企业内部法律风险：是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的

10、，所以企业内部法律风险是防范的重点。法律变更；法律本身的不确定性；执法环境；意外事件；第三方行为；企业决策失误；企业员工行为；其他。Part1: 接受接受转移转移 通过采取控制措施，将法律风险转移给其他主体避免避免积极采取控制措施，使法律风险尽可能不发生风险态度风险态度的含义对风险暂时不采取专门的控制措施降低降低通过采取控制措施，降低风险发生的可能性或降低风险发生造成的损失程度根据风险管理理论，对待风险有四种不同的控制态度Part1: 法律风险与防范法律风险与防范法律风险管理目标法律风险管理目标制度、流程、组织、职能制度、流程、组织、职能1、目标：对法律风险实现全面、规范、动态的管理，提高法律

11、风险控制能力，降低整体法律风险水平，为公司战略的实施保驾护航 4、三大模块形成动态管理的闭环系统三大模块形成动态管理的闭环系统通过对法律风险进行识别、测评和定向分析， 全面认识企业面临的法律风险；制定风险控制计划，开展法律风险控制；对法律风险的控制实施情况进行评估、改进。控制实施评估控制实施评估（Evaluate）法律风险分析法律风险分析（Analyze）法律风险控制法律风险控制（Control）3、ACE法律风险动态管理体系法律风险动态管理体系2、法律风险管理体系的落实措施以制度、流程、组织和职能四个方面为主Part2:法律风险管理体系的总体框架 （1） Part2:法律风险管理体系的总体框

12、架 （2）&建立法律风险管理体系应当注意的问题：法律风险识别的系统性结构化、全方位；法律风险分析的定量性量化测评；法律风险控制的整体性各个岗位、各个环节；法律风险管理体系运行的持续性定期更新。&世界经济合作与发展组织(OECD)制定的公司治理原则： “公司治理是一种据以对工商业公司进行管理和控制的体系。”&国内学者认为:根据契约理论，所谓公司治理就是协调股东和其他利益相关者相互之间关系的一种制度，是关于公司各利益主体之间权、责、利关系的制度安排，涉及决策、激励、监督三大机制的建立和运行等。&公司治理就是要研究这些利益相关者的权利、责任及其相互作用的关系。控制权是公司治理的基础，公司治理是控制权

13、的实现，监督和控制是公司治理程序中的核心内容。F内部控制是公司治理的重要组成部分。F公司治理与内部控制制度，类似于“法治”与“法制”。F完善公司治理需要建立健全内部控制制度，内部控制制度的基础在于公司治理的完善。F实践告诉我们，公司治理和内部控制的关键就公司法律风险防范体系的建设。1、中石油高级管理人员职业与道德规范2、中石油员工职业与道德规范3、国有企业领导人廉洁自律“五不准”规定4、关于进一步规范员工岗位职责描述的通知5、员工手册6、岗位规范7、员工岗位职责描述8、中石油员工教育培训工作暂行规定9、规划计划投资管理的制度10、财务部债务，资金管理的制度11、合同管理暂行办法12、股权管理办

14、法13、股份公司领导办公制度14、中石油机构设置方案15、中石油经营管理者职务竞聘实行办法16、关于公司总部机关开展岗位竞聘的实施意见17、中石油公司机关部门职能及专业公司职责范围18、业务授权权限指引19、中石油中层及以下管理人员业绩考核指导意见20、公司章程21、董事会工作手册22、审计委员会章程23、董事会工作条例24、监事会工作手册25、中石油纪检检察部门信访举报工作规定26股份公司审计部与监察部在反舞弊工作中加强协调配合的组织形式与工作程序一、一、章程：公司章程、股权管理办法。二、董事会：二、董事会：董事会工作条例、董事会工作手册、审计委员会章程。三、监事会：三、监事会：监事会工作手

15、册。四、高级管理人员：四、高级管理人员：中石油高级管理人员职业与道德规范、中石油经营管理者职务竞聘实行办法、股份公司领导办公制度、中石油机构设置方案。五、员工：五、员工：关于公司总部机关开展岗位竞聘的实施意见、中石油中层及以下管理人员业绩考核指导意见、中石油公司机关部门职能及专业公司职责范围、中石油员工职业与道德规范、国有企业领导人廉洁自律“五不准”规定、关于进一步规范员工岗位职责描述的通知 、员工手册、岗位规范、员工岗位职责描述、中石油员工教育培训工作暂行规定。六、业务：业务授权权限指引、规划计划投资管理的制度。七、合同：合同管理暂行办法。八、财务：财务部债务，资金管理的制度。九、其他：中石

16、油纪检检察部门信访举报工作规定、股份公司审计部与监察部在反舞弊工作中加强协调配合的组织形式与工作程序。Part4: 法律风险防范体系举例法律风险防范体系举例1、公司章程公司章程设计设计股东会及职权董事会及职权经营管理机构及职权战略发展委员会薪酬考核专门委员会风险和投资专门委员会提名专门委员会审计专门委员会各业务部门Part4: 法律风险防范体系举例法律风险防范体系举例2、董事会、董事会工作条例工作条例l 董事会工作条例董事会工作条例n 董事会的组成董事会的组成 n 董事会职权 n 董事会责任 n 董事会议事规则 n 董事会的议事程序 n 董事权利与义务 n 董事长职责和义务 n 独立或外部董事制度n 董事会秘书制度 Part4: 法律风险防范体系举例法律风险防范体系举例3、合同管理办法、合同管理办法l 合同管理办法n 一、合同签署的定义n 二、合同签署的原则n 三、合同签署人员n 四、合同拟定n 五、合同审核流程n 六、合同履行、变更和解除n 七、合同的管理n 八、合同风险预警Part4: 法律风险防范体系举例法律风险防范体系举例4、员工手册、员工手