一般人格权的确立及其适用

1、一般人格权的确立及其适用 摘要：文章在说明一般人格权的自然权利属性的基础上，主要致力于从社会实证、法理论构成及法规范体系等层面为一般人格权制度于实证法上的确立提供论证支持，并尝试着为一般人格权制度的具体法律适用寻获有效的法律方法。凭着对纳粹统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来。18而且由于人类生活关系趋于复杂，以及科学技术的进步和大众传播方式的迅速发展，对于个人生命领域的侵犯随时都可能发生。由此，对于个人价值，也即对于人格权的保护，显得比以往更为迫切。而与此同时，战后各国基本法普遍重视对人的基本权利的保护，以及随着人权运动的开展，人权思想的深入，法哲学也专注于对人的尊

2、严的分析考察。以此为契机，作为表现人的尊严和人性的发展的最高价值的一般人格权得以被提出并被承认，而其在司法实践上亦被广泛地适用。人们普遍认为，一般人格权的实际利益在于它使得对于需要得到保护的各个实证法条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。19这涉及对一般人格权制度功能的认识，即意味着把它作为基本权母权来认识，承认其为一种渊源权，由此可引导出各种具体人格权。这亦是我们的兴趣及关心所在，它吸引我们将目光投向宪法关于人的基本权利的规定，同时促使我们去思考，一般人格权作为渊源权，其根据何在？这即涉及下文所要考察的一般人格权在法理论层面的论点。般人格权制度

3、，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。行为造成损害的侵权行为场合，人们在解释法国民法典第1382条与日本民法典第709条时一般认为，二者的保护同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”，而基于一般人格权内容与范围的不确定性，其在实践中应保护与否及受保护的详细内容尚须与其他权利与自由相权衡，因此，并不存在作为认定损害赔偿的前提而承认一般人格权的实益。42这确实是一般人格权制度于实证法上确立在制度层面上存在的问题，而其同时亦构成我国学者在探讨一般人格权问题所不能不应对的问题之一。

4、因为，迄今为止，我们并没有在实证法上确立类似于德国民法的侵权行为类型构成，而理论界亦多有认为，侵权行为法，不仅在于权利的保护，其亦保护未上升为权利的诸多法益。确实，诚如yzguierdo tolsada所说，欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。43在此，该问题的纵深讨论涉及对“权利的本质”，尤其是“权利与利益的关系”的认识。可预期亦只具有相对性。人的有限理性、生活事实的丰富多变、语言固有的模糊性以及法律解释中诠释学特性等等，均意味着概念法学最初所构想的简单通过逻

5、辑的理论以自动实现法律适用的目标的丧失。恩迪科特即认为，模糊性是法律的一个本质特征。55而在考夫曼看来，根本没有一个“清楚的字义”，一个单义的“意义概念”，严格的说，只有数字概念才是明确的，所以，每个法律适用，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推过程。56因故，现今各国多采纳规则/原则的混合模式来作为法秩序的妥当模式。57以这个视角立论，我们尚可认识到，事实上，适用一般人格权与适用其他概括性条款以及不确定的法律概念是一样的。而且，即使在具体权利，如具体人格权，事实上永远避免不了因其模糊性而致使权利界限不清楚之处，而在其适用上仍须将其他权利与自由相权衡。因此，以一般人格权的范围与内容

6、不明确而否弃一般人格权的确认，并不具有足够的说服力。所以，笔者仍主张在实在法上确立一般人格权，尽管这可能不是唯一的制度安排。固然，一般人格权因此而存在着问题，而这则主要是其在具体法律适用中所应解决的问题。联邦宪法法院裁判的该案涉及的法益，一方面是基本法第五条第三项所保障的艺术自由，另一方面则是人格权（名誉权）。在结论上，法官们有不同的意见。然而他们却一致认为，基本法第五条第三项赋予个别艺术家基本权，而且这种基本权不受基本法第五条第二项所规定界限（为保护青少年及个人的名誉权所订定的法律）的拘束。这并非意指，艺术自由全无限制，毋宁意指：其界限须求之于宪法本身的规定。因此，艺术自由就可能与（同受宪法

7、保障的）人格范围发生冲突。法官们也都一致赞同，于此必须“以当下案件事实的具体情境为根据”从事法益衡量。法官意见的歧异出现在：对列入比较衡量的因素，彼此有不同的评价。半数的法官极力强调，像小说这样的艺术作品，假使其于某程度上取材于实际的事件，则其所发生的影响将不仅局限在美学的层面，毋宁在社会层面上也会发生作用，因为某些读者对小说中的角色，会忽略他们在艺术上固有的意义，将之与作者取材的历史人物等视同观。读者这种等视同观，可能会扩及作者为小说中的角色自由创造出来的负面特征，如是，此历史人物的名誉即可能受到严重的伤害。这些法官认为，本件正属此种情形。dr.施泰因法官于其不同意见书中对此特表反对：只从那

8、些会把小说内容视为事实，“不以艺术特有的观点来对待小说”之读者的观点出发，以此种态度来作法益衡量，就宪法赋予艺术自由的崇高地位而言，并不恰当。如 “仅依小说在美学层次以外的作用”来判断，因而忽略艺术与事实的特殊关系，就会对基本法第五条第三项第一句所保障的自由权作不当的限制。此外，这项不同意见书中更提及，如果以艺术作品的角度来评断的话，对历史范例（格林德根斯）的单纯取材，“相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位，虽然援引之处仍然可以辨识”。他更认为，“在从事（具有宪法评价意义）相冲突利益的衡量时”，对死者人格尊严的贬抑，并未严重到“足以正当化禁止著作物传布”的程度。于此，比例性思想又隐约可

9、闻。假使以能够适切分辨小说角色及事实其间差异的读者为出发点，则相较于对该历史人物之声誉可能造成的减损，禁止著作物传布之命令所造成的侵害程度显然不成比例。女法官鲁普v.布吕内克的看法更甚于此，她认为：因基本法未明定艺术自由的界限，可见立宪者“在有疑义时要赋予艺术自由优越地位”。因此，为保护人格而对之加以侵害，“只能是应严格认定的例外”。质言之，只有当小说“整体看来，主要以侮辱或诋毁特定人为目的”时，换言之，系为此目的而滥用小说的艺术形式时，始能加以限制。71和公理学的规则有机会作为，这些规则显然不能在实质上具体地规定判决，但给予了判决以逻辑的支持。”82在此意义上，法益权衡是可审查的，可合理论证的。而基于前述的价值不可知论立场，最后有必要简单提及实践理性，或可启发对问题解决思路的认同。依实践理性的认识，“法律实践活动不仅是主体改造客体的行为，而且涉及主体相互之间发生的交往和相互作用。所以，人们所说的法律上的正当性，实际上只是人们之间对正当行为的共识。离开法律主体间的关系，就没有所谓正确的行为，也没有所谓正当行为。”83在哲学上，这种强调主体间性的真理论表现为真理的共识性，与真理符合论不同，共识论认为是真的命题，是那些识者们