上市公司反收购措施在我国的合法性论证

1、上市公司反收购措施在我国的合法性论证摘要：从上个世纪八十年代起西方国家揭开了几次大的收购浪潮，众所周知，收购和反收购是一对孪生姐妹，与此同时反收购这一法律行为也从开始出现到不断发展完善，目前走在前沿的西方国家已经有了相对完善的反收购立法。可是随着我国经济与世界经济的接轨，资本市场的不断成熟，股份配置改革的完成，逐渐实现股份的全流通，反收购也开始不断涌现，而纵观我国的相关法律对反收购的规定却是寥寥无几，使用的反收购措施更是没有明确规定，可以说立法是几乎空白，理论研究十分不足。这种情况下，一个目标公司在决定该采取怎样的反收购措施才能不违反我国的法律规定，又能达到反收购的实际效果势必会有所困惑，笔者

2、在本文运用比较分析法.和实证考察法，并在简单叙述相关概念的基础上介绍国外的反收购措施，并结合我国目前相关的规定和理论知识对其在我国的合法性进行论证。然后通过一个案例阐述我国目前实践中反收购措施的运用情况，最后在结语中指出我国在发收购中需要努力的地方。论文关键词：反收购措施,股份全流通,目标公司,管理层,毒丸计划,股份回购从上个世纪90年代初至今，随着我国证券市场的不断发展，上市公司的规模逐渐扩大，资本市场的日益成熟，股权分置改革的完成，上市公司股份实现全流通。我国的上市公司收购活动开始有了更广阔的发展空间。正如力的作用是相互的，一系列的收购也使目标公司的反收购行为频频发生。如哈啤公司对SAB公

3、司的反收购案、新浪公司对盛大网络的反收购案、娃哈哈对达能集团反收购案等等。他们当中有反收购成功的也有失败的，但不管结果怎样，他们在反收购过程当中都是很小心翼翼，紧张兮兮的。1即使这样的情况下做出来的决策，有时候依然会被确认为违法。究其根源，有两方面原因：一方面在我国反收购的相关立法中，关于目标公司可以直接采取的反收购措施的规定十分匮乏。即使对相关的一些常用的反收购措施，相关法律法规规章中也没明确规定其具体的要件、什么情况可以适用、相关的法律责任承担等具体的有可操作性的规定。另一方面由于资本市场，法制环境，经济形态的不同，西方国家的一些反收购措施也并不一定完全符合我国的具体国情。不一定能直接被引

4、入。因此笔者认为有必要对目前西方国家常用的反收购措施在我国进行合法性论证以期可以方便我们的实践操作。二、概念介绍（一）收购对于上市公司收购的定义，各国在内涵与外延上的规定不尽相同，有些国家如美国、英国甚至没有对此作明确的定义。我国2006年修订后的收购管理办法也没有对上市公司收购的含义加以明确界定，2有学者认为，“公司收购（Acquisition或Takeover）是指通过购买资产、股份或股票等方式取得另一家公司经营权或者控制权的行为，其目的就是为获得另一家公司的实际控制权3”也有学者概括认为，“公司收购是投资者以控股或者兼并为目的而取得他公司的股份或财产的行为。4”笔者认为上市公司收购的最终

5、目的是要获得目标公司控制权，这只能通过获取目标公司股东持有的股份来实现。因此可以说。上市公司收购是一种股份买卖，即收购方和目标公司股东通过买卖目标公司的股份，而使目标公司控制权发生移转的一种股份买卖行为。若根据收购的性质划分，公司收购可以分为敌（恶）意收购（一般译为hostile takeover）和善意收购（一般译为friendly acquisition）；所谓善意收购是指收购者首先征得了目标公司的同意，使其与收购者密切合作，积极配合，劝导公司股东向收购者出售股票的的公司收购；敌意收购，又称恶意收购是指收购公司在未经目标公司董事会允许，不管对方是否同意的情况下，所进行的收购活动（二）反收购

6、与反收购措施公司反收购是指在敌意收购发起以后目标公司为了保有公司的实际控制权针对敌意收购而为的防御或者抵抗行为。顾名思义，反收购措施则是指上市公司在反收购过程中所选择运用的多种多样的措施，具体而言，主要包括两种：1、事前的防御措施：如驱鲨剂条款、毒丸计划、降落伞计划、股份回购和绿色邮件等。52、事后的反抗措施：如白衣骑士、焦土策略和帕克曼式防御等。6需要强调的是，反收购措施多种多样，而且在实践中会有不断的更新和变异，但本文就目前经常存在的反收购措施加以讨论。三、各种反收购措施在我国采用的合法性论证（一）修改公司章程的驱鲨剂条款驱鲨剂条款主要表现为通过修改公司章程，具体采用交叉董事会、更换董事需

7、要说明理由、公司的特定决议须经超级多数同意等条款来实现反收购目的。对于该措施有学者认为是限制了即将成为股东的收购方的股东权利，这违反了公司法精神或者损害了股东的权益，但是我们知道修改公司章程应该说是私法自治的体现。“公司章程由发起人共同制定，作为公司股东之间订立的契约，可以视为意思自治的产物，可以说，公司章程的本质属性应当是私法性。7”所以即使是在公司之外的人看来是损害了股东的利益，也是股东意思自治的体现，只是，公司章程的修改并不是完全不受限制的，必须在不违反法律的强行性规定的前提下进行，而该措施也并没有违反法律强制性规定的表现。因此笔者认为此种在不违反法律的强行性规定的前提下通过修改公司章程

8、来进行反收购措施应该在中国是合法可行的。（二）毒丸（poison pill）计划毒丸计划是预先在公司章程里面制定一系列可以提高收购方公司收购成本从而使收购方失去兴趣的规定，当公司遇到收购袭击，毒丸计划就启动。毒丸有着多种表现形式，实践中主要有三种表现形式：优先股毒丸计划（preferred stock plans）、负债毒丸计划和人员毒丸计划。根据毒丸计划这一反收购措施，目标公司在被收购方收购时，可以向收购方以外的其他股东低价发行新股，以稀释收购方的股权。但是因为收购方也是目标公司的股东，毒丸计划虽然没有损害被收购公司原股东的利益，但是损害了另一部分股东（收购方）的利益，由此有学者认为，这种反

9、收购措施违反了收购管理办法中“被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得损害公司及其股东的合法权益。”的规定。8但笔者认为，也许毒丸计划确实损害了收购方也就是现在也算是目标公司的股东的的利益（事实还不一定呢，因为毒丸计划不是一定会成功），但是这并不是滥用股东权利造成的，股东的权利有共益权和自益权之分，这里正是原有股东共益权的行使，而且毒丸计划几乎是与收购者成为公司股东这件事情同时启动和发生的，要求毒丸计划同时不损害他们的利益也未免有些苛刻。而且也有学者认为：“董事主导毒丸反收购措施本身是一个矛盾共同体，其产生的消极因素需要我们在引进或进行制度设计时予以高度重视，但是这并不妨碍董事主导毒丸反收购措施成为我国公司制度又一新的组成部分。按照法经济学所提倡