建设工程合同法律实务(业主经营人员培训版)

1、精品资料目录一、签订合同的主体 2二、合同履行中的价款、工期和工程质量 10（一）关于工程价款的支付问题 10（二）关于工期问题 14（三）关于工程质量问题 16三、建设工程合同的无效 20四、建设工程合同的解除 29五、违约责任 32六、业主指定分包 36七、争议的解决 38八、案例 43可编辑建设工程合同法律实务一、签订合同的主体1、从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理单位只能是法人，不能是自然 人，而对于发包人或者建设单位来说，则既可以是法人，也可以是其他组织针对建设工程合同而言， 我们都知道， 从事建筑活动的建筑施工企业、 勘察 单位、设计单位和工程监理单位，不但要具备相应的 从业条件

2、 （如具备有符合国 家规定的注册资本； 有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技 术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备 ），还要具备相应的 资质条件 ， 且必须在资质等级许可的范围内从事活动。 因此，从事建筑活动的建筑施工企业、 勘察单位、设计单位和工程监理单位一定是法人，不可能是自然人。2、劳务分包合同的分包方也只能是法人，不能是自然人（1）相关规定1）根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 （2003年建设部 ） 第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务 作业分包。这里所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务

3、作业发包人 ）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业 （以下简称劳务 作业承包人 ）完成的活动。”因此，自然人是不能成为劳务分包合同的主体的。2）建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见 （ 2005） 规定：承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业， 严格执行 房屋 建筑和市政工程施工分包管理办法 ，严厉打击挂靠和违法分包， 禁止“包工头” 承揽分包工程业务。 简化建筑劳务分包企业资质审批程序， 多渠道建立和发展劳 务分包企业。（2）公司未定稿的合同模板中关于保障劳务人员工资支付的约定1）附件三“合同价款及支付”第三条第 5.2 项“申请付款的条件”约定，“D） 9

4、0%的劳务人员必须办理银行工资卡，并提供劳务工上月发放工资银 行凭单及对应劳务人员签字工资单。 并且提供乙方按当地政府要求上缴的农民工 保证金缴款凭证。”2）附件三“合同价款及支付”第六条“甲方代付”约定： “如发生乙方拖欠 其劳务分包方、 设备、材料供应商款项并影响到工程进展的事件， 在甲方不拖欠 乙方工程款的前提下 ，甲方有权代表乙方直接对其劳务分包方、设备、材料供 应商付款， 并按前述所支付款项总额的 2 倍从甲方应支付乙方的款项中扣除， 多 出的金额是乙方应当承担的违约金。 甲方不因此向乙方或其他第三方承担任何责 任。”3、项目部、项目经理是不是适格主体（1）项目部、项目经理不是适格主

5、体，不能独立对外签订合同虽然项目部不是适格主体，不能独立对外签订合同，但是，项目部、项目经 理有权以自己的名义履行特定工程合同项目的权利义务， 包括工程签证、 合同内 的设计变更、就工程相关问题的协商、会议纪要等。基于此，项目部或项目经理 在有关涉及延长工期、增加工程价款的文件、资料上盖章、签字 ，对方就完全可 以以此作为延长工期、 增加工程价款的有效依据。 因此，如果项目经理行使权利 不当、滥用权利，则会给企业造成不必要的损害。为此，需要对项目部、项目经 理的权利给予必要的限制。 比如， 可以在承包合同中增加必要的限制条款。 如果 承包合同中约定， 项目部某些权利义务的行使必须由公司授权方为

6、有效， 那么项 目部在未经公司书面授权的情况下， 擅自行使该项权利， 事后也未经公司追认的 行为即是不发生法律效力的无效行为。（2）公司目前对项目经理权限的处理方式在公司最近这两年的合同模板修改中， 正是基于前述因素的考虑， 明显增加 了这方面的合同条款内容。 如：在第三章“合同专用条款”第二条“工程变更” 中，明确约定：“任何可导致合同价格或保证的完工日的任何变化，必须在该变 化被发现的 7 日内由乙方直接向甲方报告并提出变更的书面申请 , 甲方代表或总 监理工程师对此类变更的批准或同意不视为甲方行为， 对甲方没有约束力， 只有 经甲方书面批准的变更申请才为有效并可能导致合同价格或保证的完工

7、日的变 化。若乙方没有按照本条约定的时间内提出变更申请， 甲方将视为乙方放弃在工 程变更中应享有的合同价格调整等权利， 该价格调整参照附件三执行。 对乙方的 该项变更申请， 甲方有方权决定是否批准， 乙方不得以此为由延期完工、 追究甲 方责任。除甲方书面批准的前述变更申请外， 甲方代表或总监理工程师对乙方设计方 案、施工方案等技术方案的批准， 以及由此可能出现的变化或变更的批准、 认可、 检查，均不减轻乙方的任何责任和义务，不构成合同价格或保证的完工日的变 化。”同时，在第四章“合同通用条款”第九条“甲方代表的授权”中，又专章约 定了对甲方代表的授权事项（工作职责） 、甲方代表无权处理的事项、

8、对甲方代 表的授权期限等内容。其中“甲方代表无权处理的事项”明确约定了四项： “1） 任何可导致合同价格或既定工期的任何变化， 必须在该变化被发现的 7 日内由乙 方直接向甲方报告并提出书面变更申请 ,只有经甲方书面批准并加盖公章的变更 申请才为有效并可能导致合同价格或既定工期的变化，甲方代表无权批准变更； 2）甲方代表不得对外签订各类合同，不得单独在会议纪要、补充协议、备忘录 等导致或者可能导致合同双方权利义务发生变化或者合同条款发生变更等内容 的相关书面文件上签字； 3）甲方代表无权单独决定重大施工技术方案的变更、 重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以 及

9、对外提供担保等重大事项； 4）甲方代表不得将甲方代表的权利转让或者由他 人代为行使。”以上约定在一定程度上保障了项目经理正当行使权利， 能有效降低公司的管 理风险。（3）公司这几年遇到的几起案例公司这几年遇到过几起因此而发生的诉讼或仲裁案件， 最终的裁决结果都是 由我们公司来承担相应的民事责任。1）公司给付材料供应商材料款案大致情况是： 分包方承建公司的一个脱硫项目的部分工程， 与某材料供应商 有长期的购销关系， 但没有签订书面的材料供应合同， 只有分包方项目经理的签 字认可。 后来，分包方施工过程中因为资金紧张拿不出钱， 无法在材料供应商处 继续购买施工用材料。 于是，分包方项目经理找到公司

10、项目部的项目经理， 希望 公司能直接将材料款付给材料供应商，材料款可以在给付分包商的工程款中抵 扣。项目经理没有多想，也没有向公司领导请示汇报，更没有与分包方、材料供 应商签订三方协议， 就同意为材料供应商支付材料款， 并陆续在材料供应商的供 货单据上签了字。 履行过程中， 经公司项目部项目经理签字， 先后支付给材料供 应商材料款 20 多万元，最后还差 40多万元的材料款未付。工程施工完毕后，公司把应付给分包方的工程款（包括欠材料供应商 40 多 万元材料款） 都支付给了分包方， 并与分包方办理了最终结算。 但工程结算完毕 一年左右， 公司突然接到了法院的传票， 是原来的材料供应商起诉公司，

11、 要求公 司支付所欠的材料款 40 多万元。公司感到非常意外，材料款都已给付给分包方 了，怎么还会存在欠付的问题呢？后经调查了解才知道， 公司曾支付给分包方的 40 多万元材料款，分包方并没有支付给材料供应商。而更为意外的是，该脱硫 项目并非是分包方承建， 而是分包方项目经理的个人行为。 分包商项目经理借用 分包方的资质，临时找了一批人承建了该脱硫项目，分包方只收取项目经理 5% 的管理费。公司支付给分包方的工程款，分包方除预留了5%的管理费外，其余均已支付给了项目经理，而项目经理现在已不知去向。在应诉过程中， 公司要求将分包方列为被告， 并认为应当由分包方来承担付 款责任。因为：购销关系是在

12、分包方与材料供应商之间建立的，公司虽支付过 20 多万元材料款，但仅仅是暂时代替材料供应商支付的性质，这种代为支付关 系并不意味着公司与材料供应商之间建立了直接的购销关系。 而且，更为重要的 是，公司也没有与材料供应商签订书面的供应合同， 仅仅是项目经理在材料供应 单据上签了字。因此，公司认为，材料供应商起诉公司是错误的。法院经审理后认为， 公司应当承担付款责任， 理由是：虽然公司与材料供应 商没有签订书面的的供应合同， 但项目经理作为公司的代表， 有权代表公司行使 特定工程项目管理的权利。公司支付 20 万元材料款以及项目经理在材料供应单 据上签字的行为本身已充分表明， 公司与材料供应商之间

13、建立了事实上的供应合 同关系。公司辩称的没有与材料供应商建立直接的购销关系， 仅仅是代为支付的 观点不能成立。 因为代为支付关系成立的最主要依据是公司、 材料供应商与分包 方三方之间要签订书面的“代为支付协议” ，并在协议中要明确写明是公司代替 分包方支付的性质。而本案中，三方并没有签订书面的“代为支付协议” ，另外， 公司亦没有其他证据证明是代为支付关系， 因此公司辩称与材料供应商没有建立 直接购销关系的观点不能成立。为此，法院判决如下：由公司在本判决生效后 10 日内支付材料供应商材料款 40余万元，并承担相应的利息；分包方不承担付 款责任。本案之所以发生， 当然有公司管理不严的原因， 但

14、最根本的原因是项目经理 擅自签字、合同管理观念、法律观念不强引起的。 如果项目经理当时不在材料供 应单据上签字， 或者项目经理请示公司， 由公司与分包方、 材料供应商签订代为 支付的三方协议，或者在与分包方最终结算时项目经理能事先联系到材料供应 商，明确好欠付 40 余万元材料款的后续支付事宜， 那么就不会引起本案的发生。 因此，项目经理在签字之前，一定要慎重，该向公司请示的一定要请示，不要自 己擅自作主。2）公司与材料供应商保证合同纠纷案基本案情是： 合同履行过程中公司拖欠分包方一部分材料款未付。 于是有一 天，分包方的项目经理就找到公司的项目经理， 说要急着到第三人处购买原材料 以用于工程

15、施工， 但不给钱第三人不肯供货， 让项目部给其作担保。 项目经理想 反正是用于工程施工上的材料， 没有多想便在分包方与第三人签订的材料供应合 同的担保人处盖上了项目部的章。 后由于分包方未付款， 第三人将公司告上了法 庭。法院经审理认为： 公司所设立的工程项目部对外的民事活动， 包括提供担保 等行为均应视为代表公司的行为，为此判决公司承担共计 16 余万元的连带赔偿 责任。法院判决后，公司不服，向上一级人民法院提出了上诉。但案件经过一审 和二审，最终二审法院还是判决由公司来承担连带赔偿责任。当然，严格来讲，项目部根本没有对外担保的权利，法院的判决是错误的。 因为：首先，根据法律规定， 可以作为

16、担保人的只能是具有代为清偿债务能力的 法人、其他组织或者公民。而项目部仅为公司设立的一个临时机构，没有公章、 没有营业执照、没有独立财产和独立人员， 根本不具有对外提供担保的主体资格。 其次，对外担保是一项独立的权利， 只能由公司单独行使， 该权利无论在何种情 况下，都不是项目部或项目经理在特定工程管理上应当具有的权限范围。 但由于 我国的司法环境还并不是很好，因此，该案最终还是判决公司败扩。之所以在这里讲这个案例， 是告诉大家，签字一定要慎重， 盖章一定要慎重， 否则，稍有不慎，就有可能使公司承担意想不到的法律责任。本案之所以发生， 还是与项目部或项目经理在履行职责过程中的疏忽大意有关系，

17、如果项目部不盖 章，本案根本就不会发生。3）中国电力与黑龙江火电公司增量工程款纠纷案这个纠纷是由于当时的项目经理在工程量变更签证上签署 “预付项目增量款 200 万元”引起的。项目经理签署后，公司当即向黑龙江火电公司支付了 150万 元，剩余 50 万元未付。后来，黑龙江火电公司以“公司未能及时支付剩余增量 款 50万元”为由，擅自停工并撤出施工现场。后双方就该 50 万元应否支付问题 一直争执不下。 2008年 7 月，黑龙江火电公司向北京仲裁委员会申请仲裁， 最初 的仲裁请求是 400 余万元，后来请求金额逐步增加到 809万元，中国电力的反请 求最后也增加到 466 万元。该案最初是在北

18、京仲裁委员会审理， 北京仲裁委员会 裁决后，中国电力不服，向北京市中级人民申请撤销了仲裁裁决。为此，黑龙江 火电公司在今年 4 月份又在徐州市中级人民法院对中国电力提起了诉讼， 目前案 件正在审理过程中，估计至少还要 1 年的时间才有可能结案。总结本案的经验教训， 首先，合同约定的是固定总价合同， 不因任何原因（包 括设计变更）而调整，因此，在工程量变更签证上签署“预付项目增量款 200 万 元”是不妥当的。 其次，一旦在工程签证上签字确认工程增量款， 就要尽快支付， 除非公司有确切的证据证明对方施工的质量不合格或有工期延误， 可以抵扣相应 的应付款项。 否则，进入诉讼或仲裁程序后， 不但对方

19、请求的金额提高后可能会 使公司承担更多的责任， 也会使公司多支出很多诉讼成本和人力成本。 就本案而 言，原本是 50 万元增量工程款的一个事情， 最后却发展成为对方向公司索要 809 万元的合同纠纷。（4）项目经理应有风险防范意识作为项目经理， 既然有些字不能不签， 有些章不能不盖， 那么如何在发生纠 纷时尽量避免使法官或仲裁员作出不利于我方的裁决呢？我们认为， 可以从以下 几点加以防范：1）要熟悉总承包合同或分包合同中相关条款的约定 合同价格条款、合同价格的调整范围、设计变更、工程量差、材料量差及价 格的增减、 不可预见的风险包干费用、 新增工程及清单中漏项的计价原则等条款 都要清楚。 要真

20、正弄清楚哪些项目包含在合同价款范围内， 是不可以调整的， 哪 些项目是合同价款外应予调整的项目， 是可以签证的。 为此， 项目部一定要保存 合同，经常查看。比如：有些合同中规定，有些项目签证是有期限限制的，超过了一定期限，即使真的发生了工程量变更，也可不予签证确认。2）要按公司内部审核要求严格报审程序对于涉及金额较大或无法确认是否应予签证的重大项目， 要按公司的内部审 核规定，尽快将详细的工程情况上报公司及相关人员， 重大事项时也可以请求公 司相关领导开会决定。 在公司作出正式审核决定前， 千万不要在分包方的签证单 或其他报审材料上签名或盖章，以免作为分包方事后索赔的重要依据。3）签字或盖章时

21、可以加注必要的说明工程施工过程环节多，工程量大而复杂，工程签证和双方往来也相当频繁。 在一些紧急情况下， 施工方有时会要求项目经理当场签字或盖章确认， 否则就以 停工或闹事等相要挟。 而项目经理在没有核实清楚的情况下， 不能肯定是否应当 签证。为使施工顺利进行， 在这种情况下， 项目经理可以在签证单或相关材料上 签字或盖章，但应在签盖后面加注必要的说明， 比如：“报公司审核后最终确认” “如合同约定与此相违背，以合同相关条款的约定为准” 、“本次签字未考 虑（工程质量、违约责任）等因素”、“仅为工程量的确认，不作为最终的结算依据”、“不构成对合同相关条款的变更或修改” 、“如 7 日内未另行书

22、面变更， 以此签证（签字）为准”等等。4）要熟悉工程现场的情况，要分清各方责任，要保存好相关资料并非所有的项目都要由总包方支付工程款，这里可能会存在着发包方的原 因、施工方的原因、设计方的原因、材料供应方的原因等等。不同的原因，会有 不同的责任承担主体。所以一定要熟悉现场情况，分清各方责任，同时，更要保 存好相关资料，包括往来信件、指令、通知、答复、工程各项会议纪要，施工计 划及现场实施情况记录、项目经理工作日志、备忘录等等。4、分公司签订合同的效力和法律后果1）效力分公司是总公司的对称， 是指被总公司所管辖的公司分支机构， 其在法律上 不具有法人资格， 仅为总公司的 附属机构 。分公司虽然不

23、具有法人资格， 但仍具 有经营资格， 需办理营业登记并领取营业执照。 分公司可以以自己的名义独立订 立合同 ，也可以以自己的名义参加诉讼。 但分公司签订合同一般要在公司的授权 范围内进行，司法实践中一般不会因为是分公司签订的合同而认定无效。一般情况下， 我们建议不要以分公司的名义签订合同， 因为无法保证分公司 签订的合同是在总公司授权范围内的， 即无法保证分公司签订合同的真实性。 为 保证分公司签订的合同的真实性，要从以下几点入手审查：A:要审查分公司的营业执照，并保存副本原件。B:要求分公司提供总公司的授权委托书的原件，或者增加加盖总公司印章， 或者在合同未履行前，要求总公司进行书面追认。（

24、2）法律后果公司法第 31 条规定，“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承 担”。但在司法实践中，第三人可以选择单独起诉分公司、单独起诉总公司或者 同时起诉分公司和总公司等三种不同的方式。二、合同履行中的价款、工期和工程质量（一）关于工程价款的支付问题1、公司修改的暂未定稿的合同模板中关于工程价款构成的约定公司未定稿的合同模板中，工程总价款由二部分构成：（1）固定总价包死部分：包括 1）锅炉本体及设备安装部分 2）其他费用（2）暂定总价部分（根据固定综合单价计算） ：包括 1）选项报价部分 2） 装置性材料安装工程即工程总价款 = （1）+ （2）。这样分解为几个报价单元确定工程总价款

25、的好处是， 会在一定程度上避免过 去完全采用固定总价计价方式给公司带来的一些潜在纠纷和争议。因为客观地 讲，过去在确定合同固定总价时， 有些工程的施工图纸尚不齐全， 有时候可能会 是边出图纸边施工； 再者由于投标单位出于力争揽下工程的需要， 根本不去详细 研究、核实公司提供的报价清单， 更不潜心核算施工成本， 导致合同中双方协商 确定的固定总价根本不能客观反映工程施工现场的实际情况和投标方的实际施 工成本， 从而造成双方在合同履行过程中争议不断， 麻烦不断， 以致出现现场停 工、聚众闹事的情况， 给公司的现场有效管理和公司的整体形象都带来很大的负 面影响。2、公司修改的暂未定稿的合同模板中关于

26、工程价款调整条件的约定针对合同内的工程， 四种情形下可以调整工程价款， 其他任何情形下工程价 款均不得调整：（1）按照本合同规定程序审批通过后的有效的单份设计变更费用增减10 万元人民币以上的， 调整超过 10 万元人民币以上部分的费用， 设计变更调整额 = 刀（超过土 10万元人民币的单份设计变更费用-10万元人民币）。（2）暂定总价工程量差部分：依据施工图纸计算的工程量进行增加或减少 调整。固定总价部分工程量差不进行调整。因为暂定总价是综合单价计价方式， 量不固定，所以要据实调整工程量。（3）若工程量清单内单位工程在实际施工时取消，按清单该单位工程的合同价格核减。（4）甲方要求乙方建设的未

27、列入工程量清单内的项目，即工程漏项。在这四项工程价款的调整条件中， 基本上排除了现场签证的适用， 如：第（1） 个，设计变更问题，模板中明确约定， “10 万以上的设计变更，需甲方盖公司章 认可”；第（2）个，暂定总价工程量差部分，完全以施工图纸计算工程量差；第 （ 3）个单位工程取消和第（ 4）个工程漏项虽然可以有现场签证，但该现场签证 内容清楚明确、 容易认别， 最终以施工图纸对照查看即可知晓， 不会引起理解上 的争议。除此以外，合同模板中又明确约定， “除本合同有明确规定外，本工程不得 有变更工程量或变更工程价款的现场签证， 任何此类现场签证不作为增加合同价 款、变更工期的依据。 ”这样

28、约定的主要目的，就是为了堵塞现场签证不规范可 能给公司带来的不必要的损失。3、工程价款未及时支付的法律后果（仅就公司目前的合同条款约定而言）根据法律规定， 工程价款支付的前提条件是工程质量合格， 如经验收工程质 量不合格， 发包人有权不予支付工程价款。 在工程质量合格的情况下， 发包人不 按期支付工程价款，可能会发生如下法律后果：（1）承包人有权请求解除合同虽然公司未定稿的合同模板中没有 “发包人未及时支付工程价款， 承包人可 以解除合同” 的约定，但根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释第九条的规定， “发包人未按约定支付工程价款的，致 使承包人无法施工， 且

29、在催告的合理期限内仍未履行相应义务， 承包人请求解除 建设工程施工合同的，应予支持” 。（2）向承包人支付按银行同类同期贷款利率为标准计算的违约金公司未定稿的合同模板约定： “双方确定了应付款金额且符合约定的付款条件后，甲方未按本合同约定的付款期限向乙方支付款项的， 若甲方逾期付款未超 过 15 天则不属于甲方违约；若甲方逾期付款超过 15 天，则甲方从第 16 天起对 应付未付款额按银行同类同期贷款利率计算利息向乙方支付违约金， 直至付清为 止。”（3）赔偿承包人因此所受到的损失（主要是停工、窝工等损失） 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 10条第 2 款规

30、定，“因一方违约导致合同解除的， 违约方应当赔偿因此而给对 方造成的损失。”合同法第二百八十三条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供 资金的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 ”为了避免由此可能使公司承担的停工、 窝工损失，公司在未定稿的合同模板 中进行了相应的责任限制：1）合同模板第二章“合同附件”第三条第 4 款约定，“在工程施工过程中， 若甲方进度款支付出现延迟 15 天内，乙方同意保证工程如期实施，不以此为由 造成工期延误。超过 15 天的，乙方仍应当保证工程如期施工，但甲方应承担银 行同类同期贷款利率计算利息向乙方支付违约金。2） 合同模板第四章“合同通用

31、条款”第十四条约定， “除非法律另有规 定或法院作出停止施工裁决或甲方解除本合同的情形外， 乙方应当保持施工的连 续性，乙方的义务不得因争议或正在进行中的诉讼而改变。 ”3）合同模板第四章“合同通用条款”第十条第 5 款约定：“未给甲方书面同 意，乙方不能以任何其他理由暂停施工。 因乙方原因所造成的部分工程或工程的 暂停，所发生的损失、损害及竣工日期延误，由乙方负责。 ”当然，以上约定能否完全排除承包人要求发包人赔偿停工、 窝工等损失的权 利，在司法实践中尚存在一定的争议。 不过，合同中的明确约定还是能在一定程 度上起到避免或减少发包人损失的目的。（4）承包人以建设工程优先受偿工程价款合同法第

32、二百八十六条规定： “发包人未按照约定支付价款的，承包人 可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的， 除按照建设工程 的性质不宜折价、 拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以 申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款 优先受偿。”该条是针对承包人在要求支付应付结算款未果的情况下依法就该建 设工程享有优先受偿权所做出的规定。 但承包人在主张优先受偿权时， 须符合最 高人民法院在 2002年 6月 11日做出的最高人民法院关于建设工程价款优先受 偿权问题的批复 规定的限制性条件， 即优先受偿权的行使须自竣工之日起或自 合同约定的竣

33、工之日起六个月内行使， 且不得对抗已支付全部或部分房价款的买 房人。（二）关于工期问题1、什么情况下可以延长承包人的工期根据未定稿的合同模板附件二第五条第 1.4.5 款的约定，以下两种情形下可 以延长工期：（1）甲方交付关键路径图纸、设备材料滞后 15 天以上不超过 30天的，是 否调整工期由乙方提出申请、甲方审核同意。（2）甲方交付关键路径图纸、设备材料滞后 30 天以上的，甲方应当审核同 意调整工期。除以上两种情形外的工期延长，必须经甲方书面批准方为有效。未定稿的合同模板同时约定，“甲方不承担因延长工期产生的任何费用” ，“可 能出现的由图纸、甲供设备材料迟供造成的停工、窝工损失费”属乙

34、方风险，包 含在合同固定总价中。 也就是说， 在甲方交付关键路径图纸、 设备材料滞后的情 况下，乙方只可以得到工期延长， 不能因此而要求公司增加费用或者赔偿相应损 失。2、承包人工期延误的法律后果（1）赶工（即加快施工进度，保证按期完工）未定稿的合同模板附件二第五条第 3 款约定：“甲方及总监理工程师认为， 工程或其任何部分施工进度太慢， 而不能按合同预定的工期完工时， 则甲方及总 监理工程师应将此情况通知乙方， 而乙方应据此采取甲方及总监理工程师同意的 必要的步骤，以加快施工进度， 使工程能在预定的工期内完工。 乙方无权要求为 采取这些步骤而支付任何附加费用。 ”“若乙方投入的人员、 机械等

35、资源仍不能满 足工期要求， 甲方有权请其他施工单位承担部分或全部施工任务， 由此增加的所 有费用，由乙方承担。 ”（2）向发包人支付延期违约金，并赔偿发包人因此所受到的损失 未定稿的合同模板附件四“违约责任”第二条第 1 款约定，“因乙方原因造 成的本工程节点工期推迟（包括开工日期推迟、完工日期推迟） ，按每项每天 5 万元向甲方支付延期违约金；因乙方原因造成的机组 72+24 小时目标工期迟延 （包括开工日期迟延、完工日期迟延） ，按每天 15 万元向甲方支付延期违约 金”。第6款约定，“非里程碑节点项目未能按合同规定开工或竣工（逾期 15天及以上），乙方每次向甲方支付违约金 5万元/次.项

36、”。（ 3）发包人解除合同未定稿的合同模板附件四“违约责任”第二条第 1 款约定，“因乙方原因造 成的延迟节点工期（包括开工日期推迟、完工日期推迟）超过 15 天时，甲方有 权解除合同”。第三条第 1 款约定：“合同解除后，乙方应向甲方支付合同价格 30%的违约 金。甲方有权将剩余工程委托第三方完成， 停止向乙方支付任何款项； 双方结算 时，该扣款及违约赔偿款项从应支付给乙方的款项中扣除， 应支付给乙方的款项 不足以扣除的， 此超出部分视为乙方欠甲方的债务而应及时偿还。 乙方应在甲方 通知之日起 30天内支付， 并从第 31天起开始计算利息。 乙方未按甲方要求退场 的，甲方有权对乙方有关设备、

37、 设施予以处理或要求乙方承担本合同约定的逾期 退场违约金。”（三）关于工程质量问题1、建设工程实务中的“两期一金”建设工程实务中的 “两期一金” 是指建设工程的质量保修期、 缺陷责任期和 质量保证（保修）金，在实践中比较容易混淆。（1）质量保修期我国法律确立了建设工程质量保修制度， 并明确了相关项目的最低质量保修 期限。建筑法第 62 条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修 范围应当包括地基基础工程、 屋面防水工程和其他土建工程， 以及电气管线、 上 下水管线的安装工程， 供热、供冷系统工程等项目； 保修的期限应当按照保证建 筑物合理寿命年限内正常使用， 维护使用者合法权益的原则确

38、定。 具体的保修范 围和最低保修期限由国务院规定。 ”建设工程质量管理条例第 39条第 1 款规 定：“建设工程实行质量保修制度。 ”第 40 条规定：“在正常使用条件下，建设工 程的最低保修期限为： （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结 构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防 水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；（三）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期， 自竣工验 收合格之日起计算。”房屋建筑工程质量保修办

39、法第 7条、第 8条也作出了与 建设工程质量管理条例基本相同的规定。2）缺陷责任期建筑法、建设工程质量管理条例 并未从法律层面上确立缺陷责任期制 度。我国工程实务中 “缺陷责任期” 这一概念和术语是借鉴国际工程承包的惯例 和菲迪克合同文本中的规定确立的。 建设工程质量保证金管理暂行办法 （建质 20057号）这一部门规章的出台，在工程实务中引进了“缺陷责任期”的概念。 同时，中华人民共和国标准施工招标文件 （ 2007年版）第 19 条也引入了“缺 陷责任期”这一概念，从而在工程实务中确立了缺陷责任期制度。根据建设工 程质量保证金管理暂行办法第 2 条第 3款的规定，缺陷责任期一般为六个月、

40、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定。（3）质量保证（保修）金 我国建筑法、建设工程质量管理条例对质量保证（保修）金（工程实 务中又叫质保金） 没有作出明确的规定， 质保金的规定是在 建设工程质量保证 金管理暂行办法这一部门规章中。该办法第 2 条第 1 款规定：“本办法所 称建设工程质量保证（保修）金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定， 从应付的工程款中预留， 用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷 进行维修的资金。”（4）质量保修期与缺陷责任期的联系和区别根据建筑法、建设工程管理条例 、建设工程质量保证金管理暂行办法 的规定可以看出，质量保修期与缺陷责任期

41、属于既有联系又有区别的两个法律概 念，不能混淆。二者的联系主要体现在：1）缺陷责任期包含于质量保修期、缺陷责任期属于质量保修期的一个时间 段；2）除少数专业工程质量保修期有特别规定外（比如城市道路工程的质量保 修期从工程交付之日起算） ,通常情况下两者都是从工程竣（交）工验收合格之日起计算；3）两者的主要内容都是承包人对工程的缺陷进行维修并承担维修费用。二者的区别是：1）质量保修期是法定的，缺陷责任期是约定的；法定质量保修期是最低的保修期。 就是说，当事人双方可以约定比法定保修 期更长的保修期限，但不能低于法定最低保修期，否则，该约定无效。而缺陷责 任期则可以由发、 承包双方在 6个月、12个

42、月和 24个月三者之间自由选择确定。2）质量保修期一般要大于缺陷责任期，特别是对于大型工程；3）质量保修期对应的是保修责任，缺陷责任期对应的是缺陷责任。保修责 任主要是通过保修、维修来体现；缺陷责任主要是通过扣除预留的质保金来体现。 因此，缺陷责任期内可以预留质保金、 到期后返还或者双方通过合同约定质保金 的返还期限，而质量保修期内则不存在预留质保金的问题。从法律意义上来说， 保修责任属于合同责任， 缺陷责任属于违约责任， 两者 有所不同。 承担了缺陷责任并不能免除保修责任， 同时，承担缺陷责任也可能同 时承担保修责任。（5）涉及质保金返还的一个案例一件工程结算案件，其中一个诉由就是涉及质保金

43、的返还。 该案大概情况是， 某施工总包单位承建一房建工程， 其中部分工程分包给另一施工企业完成， 合同 约定分包企业在工程款中预留 5 万元的质保金，工程竣工验收合格之日起 1 年内 返还。后因双方结算问题长期没有结果， 总包单位自竣工验收合格之日起 3 年后 仍然没有与分包单位进行结算， 并没有按合同约定返还质保金。 分包单位要求结 算并支付工程款、 返还质保金， 但总包单位说屋面防水工程的质量保修期最低为 5年，因此，双方约定质保金 1 年后返还的规定是无效的，质保金必须在质量保 修期届满后才能返还。 这就是实务中典型的混淆质保金期限和质量保修期限的例 子。返还质保金并不是完结质量保修期，

44、 而是根据合同约定 （如设有缺陷责任期） 履行义务，同时，返还质保金后， 保修人该履行的保修责任仍然在保修期限内存 在。因此，不应该把质保金期限和质量保修期限进行“捆绑处理” 、混淆应用。2、承包人工程质量缺陷的法律责任（1）无偿修理或者返工、改建合同法第二百八十一条： “因施工人的原因致使建设工程质量不符合约 定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、 改建。经过修理 或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 ”（2）减少支付工程价款最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人

45、拒绝修 理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 ”（3）解除合同最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第八条规定，承包人已经完成的建设工程质量不合格， 并拒绝修复的， 发包人请 求解除建设工程施工合同的，应予支持。未定稿的合同模板第二章“合同附件”附件四第 2条第 3款约定，“乙方施 工的工程、 材料和设备有质量问题或缺陷的， 达不到本合同约定的质量标准及要 求，如甲方认为乙方的此项违约行为，可能导致工程进度不能满足计划要求， 甲方有权解除合同， 甲方除有权要求乙方支付前述违约金外， 还有权按合同解除 的约定追究乙方责任。”未定稿的合同模板第四章“

46、合同通用条款”第十三条约定， “质量违约金超 过合同价格的 3%时或工程质量有严重缺陷，乙方无正当理由使修复开始日期拖 延达7天以上，甲方有权解除合同。 ”4）承担违约责任，并赔偿损失如前面提到的未定稿的合同模板第（ 3）中提到的“乙方按该部分工程量按 合同计算的工程款正常价值的 2 倍支付违约金”计算的违约金。三、建设工程施工合同的无效1、建设工程施工合同无效的六种情形最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十 二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者 超越资质等级

47、的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ”第 4 条规定：“承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施 工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无 效。”根据以上规定，建设工程施工合同无效和行为无效的情形共有六种：（1）没有资质或者超越资质（2）借用（即挂靠）1）建筑法第 26条第 2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级 许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑 施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照， 以本企业的

48、名义承揽工程。 ”2）房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第 15条第 2 款规定： “分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包， 在施工现场所设项目管理机构 的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不 是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 ”可参考的规定 ：深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定第七条 规定：“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处： （一）合同约定的施工单位与现 场实际施工方之间无产权关系； （二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之 间无统一的财务管理； （三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要 工程管

49、理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系； （四）合 同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关 系。”（3）必须进行招标的项目而未招标工程建设项目招标范围和规模标准规定 （2000年 5月 1日国家发展计划 委员会令第 3 号发布）共 12条，具体规定了必须进行招标的项目。包括： （1） 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目（ 2）关系社会公众利益、公众安 全的公用事业项目（ 3）使用国有资金投资的项目（ 4）国家融资的项目（ 5）使 用国际组织或者外国政府资金的项目以上项目中达到以下数额标准的，必须进行招标： （1）施工单项合同估算价 在 200

50、 万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价 在 100 万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算 价在 50 万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（ 1）（2）（3）项规定的 标准，但项目总投资额在 3000万元人民币以上的。（4）必须进行招标的项目中标无效招标投标法相关规定：1）第 50 条规定：招标代理机构泄密或恶意串通，影响中标结果的；2）第 52 条规定：招标人泄露招标情况或标底，影响中标结果的；3）第 53 条规定：投标人串标或行贿；4）第 54 条规定：投标人弄虚作假骗取中标；5）第 55 条规定：招标人在确定中标前与投标

51、人进行实质性谈判，影响中标 结果的；6）第 57 条规定：招标人违法确定中标人（主要指招标人在评标委员会依法 推荐的中标候选人以外确定中标人的）根据以上规定， 导致中标无效的情况可以分为两类： 一类是违法行为直接导 致中标无效的情况，如第 53条、第 54条、第 57 条的规定；另一类是只有在违 法行为影响了中标结果时，中标才无效的情况，如第 50条、第 52条、第 55 条 的规定。5）非法转包1）建筑法第 28 条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给 他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给 他人。”2）建筑工程质量管理条例第 78条第 2 款规定

52、：“本条例所称转包，是指 承包单位承包建设工程后， 不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设 工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单 位承包的行为。”3）还有一种是视同转包行为。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理 办法第 13条第 2 款规定：“违反本办法第 11条规定，分包工程发包人将工程 分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员， 并未对该工程的施工 活动进行组织管理的，视同转包行为。 ”（6）违法分包建筑工程质量管理条例第 78 条规定：“本条例所称违法分包，是指下列 行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

53、 （二 建设工程总承包合同中未有约定， 又未经建设单位认可， 承包单位将其承包的部 分建设工程交由其他单位完成； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施 工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 ”2、建设工程施工合同无效的法律后果（1）建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请 求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ”（2）建设工程经竣工验收不合格的，根据情况由承包人承担修复费用或不 予支付其工程价款最高人民法院关

54、于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 3 条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照 以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包 人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承 包人请求支付工程价款的， 不予支持。 因建设工程不合格造成的损失， 发包人有 过错的，也应承担相应的民事责任。 ”（3）赔偿损失合同法第 58 条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产， 应当予以返还； 不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。 有过错的一方应 当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自

55、承担相应的责任。 ”（4）承包人非法转包、违法分包或借用情形下可没收其非法所得最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人 借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民 法院可以根据民法通则第一百三十四条规定， 收缴当事人已经取得的非法所得。 ”（5）行政处罚或刑事责任勘察、设计、施工和工程监理单位出现上述合同无效情形的， 建设工程质 量管理条例、招标投标法 分别规定了不同的行政处罚措施， 直到追究相关人 员的刑事责任。 如：责令停止违法行为； 罚款；对施工单位停业整顿、

56、降低资质、 吊销资质证书和没收违法所得等等。1）没有资质或超越资质的行政处罚 对建设单位的处罚： 50 万元至 100万元的罚款建设工程质量管理条例第 54 条规定：“违反本条例规定，建设单位将建 设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、 设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的， 责令改正，处 50 万元以上 100 万元以下的罚款。” 对勘察、设计、施工、工程监理单位的处罚：责令停止违法行为；罚款；对施工单位还可以停业整顿、降低资质、吊销资质证书和没收违法所得建设工程质量管理条例第 60 条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、 施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的

57、， 责令停止违法行为， 对勘 察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上 2倍以下的罚款； 对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下 的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违 法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书承揽工程的， 吊销资质证书， 依照本条第一款规定 处以罚款，有违法所得的，予以没收。 ”2）借用（即挂靠）的行政处罚责令改正；没收违法所得；罚款；对施工单位还可以责令停业整顿、降低资 质、吊销资质证书和没收违法所得建设工程质量管理条例第 61 条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、 施工、工程监理允许其他单位或

58、者个人以本单位名义承揽工程的， 责令改正， 没 收违法所得， 对勘察、 设计单位和工程监理单位处合同勘察费、 设计费和监理酬 金 1 倍以上 2 倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之 四以下的罚款，可以责令停业整顿， 降低资质等级； 情节严重的，吊销资质证书； 有违法所得的，予以没收。”3）必须进行招标的项目而未招标的行政处罚限期改正； 罚款；使用国有资金的项目暂停执行； 对主管人员和其他直接责 任人员给予行政处分招标投标法第 49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的， 责令限 期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款