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1、 第十三章 国际商事仲裁International Commercial Arbitration 本章重点 第二节 仲裁协议的所有内容 1958年纽约公约的内容 国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行 我国仲裁法、民事诉讼法的相关规定。第一节 国际商事仲裁概述 一、国际商事仲裁的概念 国际商事仲裁(International Commercial Arbitration)是指在国际商事活动中,当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议,自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。 (一)关于“国际”的界定 1、以单一的国籍因素作

2、为判断标准,即把当事人具有不同国籍作为认定仲裁国际性的依据。 2、以单一的住所或惯常居所作为判断标准,即把当事人住所或惯常居所位于不同国家作为认定仲裁国际性的标准。 3、复合标准:即以国籍、住所、营业地、合同履行地、争议标的所在地、仲裁地等为判断标准,只要上述连结因素之一不在内国的,则认定为具有国际性的商事仲裁。 1985年联合国国际贸易法委员会颁布的国际商事仲裁示范法第1条第3款规定 仲裁如有下列情况之一,即为国际仲裁: (1)仲裁协议的当事各方在缔结协议时,他们的营业地点位于不同的国家; 或(2)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外: A、仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地

3、点; B、履行商事关系的大部分义务的地点或与争议标的关系最密切的地点; C、当事各方明确地同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”中国关于仲裁国际性的界定 采取多种连结因素的复合标准。 (1)当事人一方或双方的国籍不是中国的; (2)当事人一方或双方的住所不在中国的; (3)争议标的物不在中国境内的; (4)设立、变更或终止民(商)事法律关系的法律事实发生在中国境外的; (5)香港、澳门、台湾都是中国领土,但基于三者的特殊性,当事人住所、争议标的物或法律事实发生在港、澳、台的,也可归为“国际”仲裁。(二)关于“商事”的界定示范法对“商事”一词应作广义解释,使其包括不论是契约性或非契约性的一

4、切商事性质的关系所引起的种种事情。 商事性质的关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易;销售协议;商事代表或代理;租赁、建造工厂;咨询;工程;许可证;投资;银行;保险;开发协议或特许;合营和其他形式工业或商业合作;货物或旅客的航空、海上、铁路或公路的载运。我国于1986年12月2日加入承认及执行外国仲裁裁决公约时作出了商事保留声明 根据这一声明,中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。 1987年4月20日最高人民法院关于执行我国加入的通知第2条的规定: 所谓“契约性或非契约性商事关系”,具体是指由于合同、侵权或根据有关法律而产生的

5、经济上的权利与义务关系。例如,货物买卖、租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。二、国际商事仲裁的特性 (一)高度的自治性(Autonomy) (二)争议解决的快速性(Speed); (三)执行裁决的强制性(Enforceability); (四)灵活性(Informality); (五)保密性( Confidentiality)三、国际商事仲裁的分类 (一)临时仲裁和机构仲裁 我国目前的仲裁立法没有对

6、临时仲裁做出规定。不过,对于当事人约定在外国进行临时仲裁的仲裁条款的效力,我国法院是予以承认的。 (二)依法仲裁和友好仲裁 (三)私人间仲裁和非私人间仲裁 1965年解决国家与他国国民间投资争端公约设立的“解决投资争端国际中心”,则是专门受理国家与私人之间投资争议的常设仲裁机构。 四、 国际商事仲裁机构 (一)国际性常设仲裁机构 该仲裁机构不属于任何特定的国家,而是依据有关的国际条约建立在一个国际组织或国际机构之下,用以处理国际商事争议的常设仲裁机构。 1、国际商会仲裁院(Arbitration Court of International Chamber of Commerce,简称ICC)

7、 2、解决投资争端国际中心(International Center for Settlement of Investment Disputes,简称ICSID) 争议符合三个条件:(1)争端当事人一方必须是缔约国或其公共机构或实体,另一方应是另一缔约国的国民;(2)当事人之间必须订有将某一特定争议提交中心解决的书面仲裁协议;(3)争端必须属于“直接由于投资”引起的法律争端。 (二)国家性常设仲裁机构 1、(瑞典)斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce,简称 SCC) 2、(英国)伦敦国际仲裁院

8、(London Court of International Arbitration,简称 LCIA ) 3、美国仲裁协会(American Arbitration Association,简称 AAA)五、中国国际商事仲裁机构 (一)中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC,又称中国国际商会仲裁院) 中国国际经济贸易仲裁委员会现行适用的是2005年5月1日施行的新的仲裁规则。 根据该仲裁规则,其受案范围包括: (1)国际的或涉外的争议案件; (2)涉及香港特别行政区、

9、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件; (3)国内争议案件。 (二)中国海事仲裁委员会(China Maritime Arbitration Commission, 简称CMAC) 目前适用的是2004年10月1日施行中国海事仲裁委员会仲裁规则。 受案范围:P370 (三)中国新组建的仲裁委员会 仲裁法第79条的规定,各地可以组建新的仲裁机构。与原有仲裁机构比较,新仲裁机构的最大特色是独立于行政机关,与其不存在隶属关系。 1996年6月8日国务院办公厅关于贯彻实施需要明确的几个问题的通知第3条则明确规定:“涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理。” (四

10、)香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Center,简称 HKIAC) 香港国际仲裁中心成立于1985年,是根据香港公司法注册的非营利性公司。中心的理事会由不同国籍的工商界、律师界和其他专业的专家组成。 1、本地仲裁是指双方当事人均为香港人的仲裁,本地仲裁适用香港仲裁规则。 2、国际仲裁是指一方或双方当事人为非香港人的案件,国际仲裁适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则。 六、国际商事仲裁的国际立法 1958年6月10日于纽约签订的承认与执行外国仲裁裁决公约(简称纽约公约)。公约自1987年4月22日起对我国生效 。 1965年3月18日在华盛

11、顿签署的关于解决各国和他国国民间投资争端公约(简称华盛顿公约)我国于1992年决定加入该公约。 1976年4月28日联合国国际贸易法委员会制定了联合国国际贸易法委员会仲裁规则。 1985年6月21日,该委员会又起草了联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法(简称示范法) 。第二节 国际商事仲裁协议一、仲裁协议的概念和种类 仲裁协议( Arbitration Agreement )是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。 仲裁协议有以下三种表现形式: 1、仲裁条款 2、仲裁协议书 3、其他书面文件中包含的仲裁协议 二、仲裁协议的内容 (一)提交仲裁的争议事项 (

12、二)仲裁机构 (三)仲裁地点 (四)仲裁规则 (五)仲裁裁决的效力 中国国际经济贸易仲裁委员会拟定的示范条款是:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决时终局的,对双方均有拘束力”。 三、仲裁协议的法律效力 (一)对争议当事人的法律效力必须仲裁 (二)对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 1、管辖权的依据 2、审案范围的依据 (三)对法院的法律效力排除法院的管辖权 (四)对裁决承认与执行的法律效力保证仲裁裁决具有强制执行力的重要依据。四、仲裁协议的有效要件及其认定 (一)仲裁协议的有效要件 1、仲裁协议的书面

13、形式 (内容) 2、仲裁协议当事人必须具备行为能力 3、仲裁的意思表示真实 4、争议事项具有可仲裁性 中国仲裁法第3条明确规定:“下列纠纷不能仲裁: (1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(2)依法应由行政机关处理的行政争议。”(二)有瑕疵的仲裁协议有效性的确定 2006年9月8日起施行的 最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释 1、当事人同时约定两个以上仲裁机构,仲裁协议是否有效? 第5条 :“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。” 2、当事人仅约定了仲裁地点但未约定仲裁机构,仲裁协

14、议是否有效? 第6条:仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。 3、当事人约定争议既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉,仲裁协议是否有效? 第7条的规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法规定期间内提出异议的除外。” 4、当事人约定了仲裁规则,但未约定仲裁机构,仲裁协议是否有效? 第4条规定:“ 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为

15、未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。” 5、文字表述有微小瑕疵的仲裁协议有效性的认定。 第3条规定:“ 仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。” (三)确定仲裁协议效力的法律适用 在国际商事仲裁中,一项仲裁协议可能与多个国家产生联系,究竟应依何国法律来确定仲裁协议的效力? 1、当事人缔结仲裁协议的能力问题应当适用其属人法 ; 2、其它事项的准据法: 1958年纽约公约第5条第1款第1项的规定,仲裁协议的准据法应为:一是当事人协商选择的法律;二是当事人未选择的,依裁决作出地国家的法律。 我国2006年9

16、月8日施行的解释第16条规定:“ 对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。” (四)仲裁协议效力的认定机构 1、仲裁机构:我国仲裁法第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定。 2、仲裁庭:仲裁管辖权自裁原则。2005年5月修订的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第6条规定:“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要,仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。” 3、法院:当一方当事人对仲裁协议

17、持有异议或对仲裁庭的管辖权以及仲裁裁决的效力有异议的,既可以向仲裁机构、仲裁庭提出,也可以向法院提出。 我国的规定 根据我国仲裁法第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方当事人请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。最高人民法院1998年10月21日关于确认仲裁协议效力几个问题的批复 如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已就管辖权异议作出决定的,人民法院不再受理当事人的申请。如果仲裁机构接受当事人申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁。另外,当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在

18、仲裁庭首次开庭前提出。2006年最高人民法院出台关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释 申请确认涉外仲裁协议效力案件的管辖权 第12条规定:即此类案件应由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。最高人民法院1995年8月28日关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知内部报告制度 第1条的规定:“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议,人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人

19、民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。” 五、仲裁条款的独立性问题(Separability of the Arbitration Agreement) 它指的是仲裁条款独立于主合同其它条款而存在,主合同的变更、终止、无效、解除、不存在等情形不影响仲裁条款的效力。 我国仲裁法第19条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止、失效或无效,不影响仲裁协议的效力。“ 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第5条第4款也规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其

20、他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。” 理论根据 : 1、仲裁条款与其所在的主合同在内容上有本质的不同。 2、仲裁条款是解决其所在的主合同无效的争议条款; 3、仲裁条款独立性原则是尊重当事人意思自治的要求; 4、承认独立性原则符合实践的需要。 case:诺和诺德有限公司诉海南际中医药科技开发公司经销协议案 仲裁条款:“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则(不包括调节程序)通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁裁决具有终局效力,对双方当事人具有约束力。”

21、 请问:1、该仲裁条款是否符合一般要求? 2、原告向我国海口市中级人民法院起诉,被告以合同中有上述仲裁条款为由提出管辖权异议,我国法院是否有管辖权?确定仲裁条款是否有效适用什么法律? 3、如果海口市中级人民法院认定仲裁条款无效,在受理该案之前还应当遵循那些程序? 第三节 国际商事仲裁裁决的撤销制度 一般来说,法院对国际商事仲裁的监督与干预表现在以下三个方面:一是有权认定仲裁协议的效力;二是拒绝承认与执行仲裁裁决; 三是有权撤销仲裁裁决使其归于无效。 一、撤销国际商事仲裁裁决的理由只进行程序问题的审查 (1)裁决所依据的仲裁协议无效。仲裁协议的效力,取决于该仲裁协议应当适用的法律。如果有权撤销仲

22、裁裁决的法院认定裁决所依据的仲裁协议无效,即可撤销此项裁决。 (2)仲裁违反正当的程序规则。 (3)仲裁庭无权或越权仲裁。 (4)仲裁庭的组成或仲裁程序的进行违反应予遵守的法律或规则。 (5)仲裁裁决违反本国公共政策或者裁决事项不得以仲裁方式解决。 仲裁法第70条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。” 据此,我国法院撤销涉外仲裁裁决的理由包括: (1)当事人在合同中没有订有仲裁协议或者事后没有达成书面仲裁协议的; (2)申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于申请人负责的原因未能

23、申述意见的; (3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符; (4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。 二、撤销国际商事仲裁裁决的程序问题 (一)有权撤销国际商事仲裁裁决的法院 纽约公约的规定,有权撤销国际商事仲裁裁决的法院包括裁决作出地法院和裁决所适用的法律的国家的法院。 我国仲裁法的规定: (1)对撤销仲裁裁决有管辖权的法院为仲裁委员会所在地的中级人民法院。 (2)有管辖权的人民法院受理撤销裁决的申请后,如果认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。 (3)仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。 (4)对于撤销仲裁裁决的

24、申请,人民法院应当在受理申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。 (二)申请撤销裁决的期限 联合国国际商事仲裁示范法第34条规定,当事人应自收到裁决书之日起3个月内提出撤销仲裁裁决的申请。 我国仲裁法第59条规定,当事人申请撤销仲裁裁决,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。逾期未提出者,视为放弃了申请撤销仲裁裁决的权利。 (三)不当撤销的司法救济程序 最高人民法院于1998年4月23日发布了关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知,对人民法院撤销我国涉外仲裁裁决建立报告制度。P391 第四节 国际商事仲裁裁决的承认与执行一、承认与执行的含义 (1)涉外仲裁机构在本国境内作出的仲裁裁

25、决的承认与执行:一般依照本国的法律(涉外)进行,不会涉及国际公约的调整。 (2)裁决作出地和承认执行地位于同一个国家,但因为适用了外国的仲裁法或仲裁规则而被认定为非内国仲裁裁决:一般依照承认与执行外国仲裁裁决的程序和条件进行。 (3)裁决作出地和承认执行地位于不同国家,即在一国境内作出的仲裁裁决需要到另一个国家寻求承认与执行。这即是狭义上“外国仲裁裁决承认与执行”的概念。 二 、1958年纽约公约承认与执行仲裁裁决的条件 (一)需由被申请执行人提起,法院予以审查的情形 1、当事人无行为能力和仲裁协议无效。 2、未给予被申请执行人适当通知或其未能提出申辩。 3、仲裁庭超越权限。 4、仲裁庭的组成

26、和仲裁程序不符。 5、裁决不具约束力或已被撤销或停止执行 。 (二)法院主动审查的情形: 1、争议事项不具有可仲裁性 2、违背了法院地的公共利益 三、外国仲裁裁决的承认与执行(一)外国仲裁裁决的认定标准(58公约) 1领域标准,即以裁决作出地作为划分内国仲裁与外国仲裁的标准。 2非内国裁决标准,即凡是根据内国法律认为不属于内国裁决的,也可以视其为外国裁决,不管这种裁决是否在本国境内作出。(领域标准的补充) (二)拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件 1需由被申请执行人证明的五项理由 (1)仲裁协议无效。 (2)仲裁违反正当程序。 (3)仲裁庭超越权限。 (4)仲裁庭的组成或仲裁程序不当。 (5)仲

27、裁裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行。 2法院主动审查的两项理由 (1)争议事项不具有可仲裁性。 (2)违反法院地的公共秩序。 (三)承认和执行外国仲裁裁决的程序 1、采取法院签发执行令的方式执行外国仲裁裁决 ; 2、采取诉讼的方式在有关法院提起新诉讼,由法院将外国仲裁裁决转化为内国法院判决,在被申请执行地国家给予执行。 3、将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待,把适用于执行内国仲裁裁决的规则扩大及于外国仲裁裁决的执行。 我国1991年的民事诉讼法对承认与执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决同样的程序。 三、 国际商事仲裁裁决在中国内地的承认与执行 国际商事仲裁裁决包括三类: (1)

28、具有涉外因素的中国内地仲裁裁决,主要指由中国内地仲裁机构做出的含有涉外因素的仲裁裁决; (2)外国仲裁裁决; (3)港、澳、台仲裁裁决。(一)涉外仲裁裁决在中国内地的承认与执行 1执行涉外仲裁裁决的法院。 民事诉讼法第259条 :被申请执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院 。 2001年12月25日通过的最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定对申请撤销、承认与执行国际商事仲裁裁决的案件采取集中管辖原则,即此类案件由省会、直辖市中级人民法院、国务院批准设立的经济技术开发区法院,省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院,经济特区、计划单列市中级人民法院,最高人民法院指定的中级

29、人民法院及高级人民法院管辖。 2拒绝承认与执行涉外仲裁裁决的理由。 民事诉讼法第260 : (1)当事人在合同中没有订有或者事后没有达成书面仲裁协议的; (2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的; (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的; (4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 (5)公共秩序 民事诉讼法第261条规定,有两种补救措施: 根据仲裁协议重新仲裁或者向人民法院起诉解决。 3承认与执行涉外仲裁裁决的程序问题。 民诉法意见第314条的规定,涉外仲裁机构裁决的一方当事人向人民法院申请强制执行

30、裁决时,应当提交书面申请书,并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人,其申请书须以中文文本提出。 1991年民事诉讼法第219条规定,当事人申请法院执行涉外仲裁裁决的期限,双方或一方当事人是自然人的为1年,双方是法人或其他组织的为6个月。 4不予承认与执行涉外仲裁裁决的内部报告制度。 最高人民法院在1995年8月28日发布的关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知的规定: 凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第260条情形之一的,在裁定不予承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意

31、不予执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行。” (二)外国仲裁裁决在中国内地的承认与执行 执行依据: 一是依照我国参加的联合国1958年纽约公约承认和执行; 二是依据我国缔结的双边协定进行; 三是依照互惠原则办理。 我国民事诉讼法第269条规定:“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。” 1987年4月10日最高人民法院关于执行我国加入的承认及执行外国仲裁裁决公约的通知 (一)我国加入纽约公约时作了两项保留: 互惠保留:承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约国领土内作成的仲裁裁决 ; 商事保留:仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约 。 (二)管辖法院: 申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请,应由我国下列地点的中级人民法院受理: (l)被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地; (2)被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地; (3)被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在我国境内的,为其财产所在地。 (

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