论虚假广告代言人承担民事责任的依据--兼评《食品安全法》第55条

1、论虚假广告代言人承担民事责任的依据-兼评食品安全法第55条摘要：“SK-II”事件、“三鹿奶粉代言”、“侯耀华代言门”事件之后，虚假广告代言人的法律责任成为了社会舆论关注的焦点，关于这一问题的讨论也是仁者见仁，智者见智。本文介绍了否定说的几点理由并一一进行批驳，阐述了虚假广告代言人承担民事责任的法律依据，同时强烈呼吁加快修订广告法、消费者权益保护法等相关法律的步伐，以维护法制的统一与尊严。论文关键词：广告代言人,荐证广告,连带责任,立法缺失一、“代言”究竟为何物（一）“代言”的本质含义广告作为媒介市场与受众之间商业信息的重要载体，伴随着我国市场经济的快速发展而进入繁荣时期，各种专家学者、演艺明

2、星代言的广告数不胜数。其实，“代言”并不是一个十分规范的用语，它从字面理解为代表别人发表言论，容易与“代理”混同。根据台湾地区行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明的解释，荐证广告是指“任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告”。凡在荐证广告中对商品或服务的质量、性能、功效等进行推荐、证明的个人或组织皆为广告荐证者，广告代言人即典型的广告荐证者。以世界上广告业最为发达的美国为例，在其规范该类广告的、由联邦贸易委员会（FTC）制定的最为重要的法律规范FTC Guides Concerning Use of Endors

3、ements and Testimonials in Advertising（广告荐证指南）中，其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”，endorsement一词有“担保、保证”之意，而testimonial一词则有“证明书、推荐书”之意，可见，该类广告的本质特征在于“推荐、证明”。由于文化背景及交易习惯等因素使得我国一直使用“代言”一词，其实质是“荐证”，即“推荐、证明”。（二）代言广告的基本特征1、公示公信性。代言广告的受众为一般公众，该公共性特征使得代言广告呈现公示公信的特征。公示公信性使虚假代言比一般违法行为具有更为严重的

4、社会危害性，这是对代言人的行为自由进行必要限制的根本原因。2、担保性。代言人的代言系对商品或服务质量的一种“隐性担保”，令代言人承担基本的担保义务，这是“担保”的必然负担。3、利益性。在商业广告中，代言人通过广告代言收取巨额报酬。在利益驱动下，许多代言人（名人尤甚）沦为虚假荐证的工具，成为“广告门”的主角。令代言人基于利益而为自由买单，符合法最基本的规范性要求。二、虚假广告代言人不承担民事责任的几点理由关于广告代言人是否需要为虚假广告的代言行为承担民事责任这一问题，全国政协委员及影视界知名人士有不同的见解，法学、广告学、社会学等诸多领域的专家及学者也纷纷撰文发表自己的观点，主要有肯定说和否定说

5、两种截然相反的主张。持否定观点的理由大概有如下几点：（一）虚假广告代言人承担民事责任缺乏法律依据纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的法律主要包括广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法及刑法等，但法律责任主体仅局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人被排除在责任主体范围之外。尽管2009年6月1日生效的食品安全法以特别法的形式首次明确了虚假食品广告中代言人的民事责任，但这并不能从根本上改变我国立法关于虚假广告责任主体范围过窄的根本缺陷。目前，追究非食品广告例如医疗广告、药品广告以及保健品虚假广告中代言人的责任仍然缺乏明确的法律依据。（二）虚假广告中代言人的行为与

6、消费者的损害结果之间无必然的因果关系虚假广告中代言人与消费者之间并无合同关系，所以没有违约责任存在的可能。如果认为代言人应该承担侵权责任，则应当证明虚假代言行为与消费者的损害结果之间存在着必然的因果关系。然而，广告只是宣传、推销产品和服务的一种手段而已，消费者的损害结果是由质量不合格或者有重大瑕疵的产品或者服务直接导致的，所以责任主体应该是产品的生产者、销售者以及服务的提供者。（三）代言即代理，责任应当由被代理人承担代言就是 “传话 ”, “代人讲话 ”，代言人无权决定广告的内容，更加无从知晓广告内容的真实性，他（她）充其量就是广告主、广告经营者的代理人，利用自己的声音、形象等向受众宣传产品或

7、者服务。根据代理制度的基本原理，由此产生的责任应当由被代理人承担。三、关于以上观点的批驳（一）广告法及现行的法律法规没有把虚假广告代言人作为责任主体进行规制，这无疑是立法的缺失和立法者的疏漏。但是，仅仅因为法律没有做出明确规定就免除虚假广告中代言人的法律责任，这显然有悖公平正义的精神，不适应市场经济法治秩序的要求。况且，广告法第3、4条明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假内容欺骗和误导消费者，这是广告法的基本原则。如果严格遵守某一法律规定将违背公平正义的价值理念，将与该部法律的基本原则发生冲突，则应对这一规定的适用进行矫正。（二）对于广告代言人的代言行为与消费者权益受到损害的因果关系判定

8、上，笔者认为可以借鉴日本对此的操作方式，即肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权；并根据广告中出演者的实际情况（出演者身份、知名度、经历、专攻领域及出演情况等）分别肯定或者否定了出演人员的侵权责任：若以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失，且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法条款来追究出演者的民事责任；对那些尽管在广告中有出演行为，但本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。（三） 广告代言人作为商业广告中重要的出演者 , 并不隶属于广告主、广告经

9、营者或发布者 , 而是广告法律关系中独立的主体。尽管代言人与相关主体之间存在合同关系, 但其是以自己的名义、自己的形象向消费者进行产品或服务的推荐，这种行为是独立的, 由此, 决定了代言人存在独立于其他广告主体的侵权责任。另外， 明知或应知广告虚假仍参与荐证，究其本质，是一种欺诈行为。关于欺诈与侵权的关系，自罗马法以来，各国均把欺诈的损害作为侵权行为的内容。在英美侵权行为法中，欺诈也是作为一种具体侵权行为被加以规定的。由此，虚假广告代言人需要对受害的消费者承担由于侵权行为所导致的损害赔偿责任。四、虚假广告代言人承担民事责任的依据秉承公平、正义的法律基本理念审视广告代言人的行为，对其进行法律规制有着相当坚实的法律基础。（一） 公平原