缔约过失责任制度研究

1、目 录引 言4第一章 缔约过失责任制度的产生及发展6第一节 缔约过失责任在罗马法上的表现6第二节 缔约过失责任的正式提出7第三节 缔约过失责任在各国的发展8一、大陆法系国家和地区有关缔约过失责任制度的规定8二、英美法系国家有关缔约过失责任制度的规定11三、国际立法对缔约过失责任制度的规定13第二章 缔约过失责任制度基本理论探讨15第一节 缔约过失责任的理论基础15第二节 缔约过失责任制度的价值取向16第三节 缔约过失责任概念再探17第四节 缔约过失责任的法律特征19一、缔约过失责任产生于缔约接触或磋商阶段19二、缔约过失责任相对性原则的突破22三、缔约过失责任的独立性23四、缔约过失责任的法定

2、性24第五节 缔约过失责任制度在民法中的地位26第六节 缔约过失责任与相关制度的区别27一、缔约过失责任与违约责任的区别27二、缔约过失责任与侵权责任的区别27第三章 缔约过失责任的构成要件分析29第一节 总述29第二节 构成要件之具体分析30一、当事人之间存在缔约或磋商之行为30二、违反先合同义务及有过错32三、缔约当事人存在受损害的事实35四、违反诚实信用的行为与损害后果之间具有因果关系36第四章 缔约过失责任的适用范围38第一节 合同不成立之缔约过失责任38一、要约人擅自撤销要约38二、撤销悬赏广告39三、违反初步协议41四、中断谈判42五、违反预约43第二节 合同无效之缔约过失责任44

3、一、给付自始客观不能44二、无权代理45三、其他合同无效类型45第三节 合同已成立但未生效之缔约过失责任46一、附生效条件的合同46二、欠缺法定生效手续的合同47第四节 合同被撤销之缔约过失责任47一、意思表示错误和重大误解47二、欺诈、胁迫和乘人之危48三、显失公平48第五节 合同被变更、解除之缔约过失责任49第六节 与合同成立无关的缔约过失责任50一、违反保密义务而产生的缔约过失责任50二、违反保护义务而产生的缔约过失责任50第五章 缔约过失责任损害赔偿问题研究52第一节 损害赔偿的具体方式52一、缔约过失责任承担的方式52二、二大法系的信赖利益概念比较53三、对大陆法系信赖利益概念的修正

4、55四、损害赔偿的利益构成57第二节 其他损害赔偿规则的考量61一、对缔约当事人主观恶意之考量61二、过失相抵及可预见性原则之运用62三、诉讼时效和举证责任63第六章 完善我国缔约过失责任制度的建议66第一节 我国关于缔约过失责任的规定66一、民法通则的规定66二、合同法中的规定66第二节 我国有关缔约过失责任制度规定的不足68第三节 完善我国缔约过失责任制度的立法建议68一、确立缔约过失责任的一般概念69二、明确缔约过失所导致的二种利益损害69三、明确规定缔约过失责任的赔偿内容及原则69结 语71致 谢72参考文献73引 言从某种角度上看，经济社会是一个法律社会。在我们的日常经济交往中，无时

5、无刻不是在进行着契约的过程。那么，调整契约关系的法律也就显得特别重要。在契约有效成立的场合，发生履行不能、履行迟延、履行不完全等可以借助于违约责任来救济。但在缔约过程中，一方当事人故意或过失，致他方当事人遭受实际损害时，传统的合同法和侵权法都无力对受害人提供周全的救济手段。因为合同关系并未成立，而不能按违约责任来处理；因为损害并非为缔约相对方的直接行为所造成， 缔约相对方可以主张其行为与结果之间的因果关系不存在而不承担侵权责任。不当得利和无因管理则更是和缔约过程中的受损问题相去甚远。因此，传统民法理论所存在的这一法律保护真空地带，需要一种新的制度来弥补，那便是缔约过失责任制度。 我国学者在研究

6、缔约过失责任时，所指的“过失”，不仅仅指当事人的“过失”这一过错形式，而且也包括当事人的“故意”之过错形式。实际上是把“过失”与“故意”当作同一词语使用。当然，郁林在创立缔约过失责任理论时，其所援引的“过失”一语，并不包括“故意”这一过错形式，而仅指“疏忽”、“不注意”等“过失”之过错。本论文在使用“过失”一词时，包括“故意”和“过失”二种过错形式。其次，本论文将“契约”和“合同”作为同一词语来使用。我们可以在罗马法中寻找到缔约过失的思想渊源，但对此首次进行系统阐述者无疑是德国著名法学家耶林。自其被正式提出以来，缔约过失的思想迅速地波及至大陆法系国家和地区，也影响着英美法系和国际商事统一立法。

7、许多国家和地区的立法、判例和学说都对该制度作出了不同的反应，我国亦不例外。缔约过失理论产生之初是为解决缔约阶段因一方过失导致另一方信赖利益损害而生。但在该制度产生以后，对其进行发展和完善则成了许多学者共同追求的目标。缔约过失责任的概念是否妥当？缔约过失责任理论基础为何?是属于侵权责任、违约责任还是独立的责任类型？缔约上过失是否仅指当事人主观上的过失？故意是否也应包括在内？无过失之缔约过失责任是否存在？缔约过失责任适用情形是否仅限于合同不成立、无效、被撤销的场合？合同有效之缔约过失是否可能?缔约过失责任在不同情形下的具体表现如何？缔约过失责任的承担范围是否仅限于信赖利益？固有利益是否包括在内？信

8、赖利益赔偿是否有必要以履行利益作为限制？所有这些问题，都是有待法学理论界和司法实务界澄清和解决的重要问题。与国外相比，我国对该问题的研究显得比较晚。基于特定的历史国情，我国经历了从计划经济到商品经济再到社会主义市场经济几个不同的经济发展阶段。法律从服务于经济基础的角度出发，对与缔约过失责任有关的情形进行了相关规定。最具代表性的是1999年3月15日颁布的中华人民共和国合同法，其对缔约过失责任制度进行了比较完备的规定。虽然这些规定为我们在理论及实务上研究及运用该制度都提供了很好的立法支持，但是也存在着一些不足：其一是缺乏理论上的前期准备和其后强大的理论支持；其二则是规定得过于原则，缺乏可操作性和

9、系统性。因此，本文试图从缔约过失责任理论的历史渊源、产生及发展出发，用一种发展的观点来重新审视缔约过失责任制度的概念、构成要件、法律基础、民法中的地位、适用范围及表现、责任的承担等重要问题，以期对我国的法学研究和司法实践有所裨益。第一章 缔约过失责任制度的产生及发展第一节 缔约过失责任在罗马法上的表现大多数学者认为，在罗马法中就能找到缔约过失责任制度的理论渊源，其中以我国台湾学者林诚二为代表。他认为：罗马法上有一名言“Imposibililium mulla obligatio”与现代民法上所谓之“契约以不能之给付为标的者无效”一致，即当买受人善意无过失买受时，承认买受人可向卖主请求赔偿因契约

10、无效所受之损害。由此可推知信赖利益赔偿之观念，在罗马法时就己存在，只是仅适用于个别情形，范围较窄而己。 林诚二民法理论与问题研究北京：中国政法大学出版社，1999240同时，我国大陆学者王利明也认为，在罗马法中，有关缔约过失的制度主要表现在关于买卖诉权制度 我国台湾学者林诚二先生指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损害。见：林诚二民法上信赖利益赔偿之研究（三）台湾：法学丛刊，第72期，第47页。的规定上。 王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社，1996594因此，

11、虽然罗马法学家对缔约过失责任理论还没有系统完整的论述，但却已经具有了缔约过失责任思想的萌芽。同时，在以下几个方面为后世法学对缔约过失责任的研究和发展奠定了一定的基础。（一）关于买卖的标的，如果买卖不融通物，则给付无效。如果买受人是善意的，契约也不是完全不发生法律效力。当然买受人不可能因此取得该物的所有权，但可根据该契约请求出卖人赔偿他的损失，出卖人则应对其过失负责，不能托辞不知该物的性质而免责。 周枬罗马法原论（下） 北京：商务印书馆，1996691 （二）契约订立时标的物己灭失，不论当事人知情与否，由于买卖缺乏标的物而不能有效成立。如仅损坏，则买受人可视情况解除契约或减少价金。 周枬罗马法原

12、论（下） 北京：商务印书馆，1996692 （三）在买卖契约中，买方享有“购买诉”，遇有出卖人不履行交货、因其保管上的过失而使标的物受损以及标的物被追夺等情形，买受人均可提起该诉，其效力不仅在于要求交货或退还货款，以及未能向所有人追回的有关标的物的额外费用，还可请求赔偿。 周 枬罗马法原论（下） 北京：商务印书馆，1996715因此，虽然缔约过失责任的概念没有在罗马法中出现，但是因缔约失败而引起的信赖利益的损害赔偿观念在当时已经初现端倪。第二节 缔约过失责任的正式提出缔约过失责任在罗马法上已经有所论及，但一直未被作为一项固定的制度确定下来。而为了解决潘德克顿学派极端契约自由理论所带来的实质不公

13、平，1861年，德国法学家鲁道夫冯耶林在其主编的耶林学说年报第4卷上发表了缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文，从而初步确立了缔约过失制度。 王泽鉴民法学说与判例研究（一）北京：中国政法大学出版社，199887耶林在文中指出，德国法注重意志说，强调当事人主观意志的合意，因此不能适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误都会影响到契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么有过失的一方是否应对他方因信赖契约的成立而遭受的损失承担赔偿责任？耶林指出：“从事契约缔结的人是从契约交易外的消极义务范畴进入到契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时

14、善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个己存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。” 王泽鉴民法学说与判例研究（一）北京：中国政法大学出版社，199887基于此，耶林关于缔约上过失责任的主要论点可以归结为以下二点：一、在契约关系成立之前，在特定的条件下，缔约当事人已经进入一个具体的，而且可以产生权利义务的债的关系。如果当事人因社会接触，置身于一个具体的生活中并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人负具体义务，因此这种义务使双方当事人形成债权债务关系，违反这种义务应按契约

15、法原则处理。二、缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”王泽鉴民法学说与判例研究（一）北京：中国政法大学出版社，199889 对于耶林的“缔约上过失”理论，我国台湾学者刘德宽认为：首先，耶林认为缔约过失仅适用于缔约阶段，而忽视了缔约过失责任亦可以适用于合同因一方当事人在缔约阶段的过失致合同成立后被确认为无效和被撤销的情况；其次，耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍在于契约责任，未能指出契约责任与缔约过失责任的严格区别；再次，耶林的理论排除了要约人违反其发出的有效要约而应负缔约责任的情况，使其理论在适

16、用上过于狭窄。刘德宽德国民法上的若干新观念民法新问题与新展望台湾：五南图书出版公司，197942 但是，耶林关于缔约过失的论述无疑是具有“开拓性的，”富勒等合同损害赔偿中的信赖利益见：梁慧星主编民商法论丛（7）北京：法律出版社，1997451他将德国普通法源的罗马法作出了扩张解释，冲破了罗马法以来的契约理论框架，将缺乏合意的缔约阶段纳入到法律责任体系之中。该理论揭示了契约法领域中的社会本位理念，将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡，从而扩大了契约责任适用的范围；强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意，应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说，对后世德国乃至世界的民事法学所产

17、生的影响都是至为深远的。第三节 缔约过失责任在各国的发展自耶林提出缔约过失责任理论以来，其不仅在国内引起了强烈的反响，对整个世界的法学均产生了深远的影响，许多国家和地区都不同程度地引进了该制度。分析不同国家的立法例，大致可以分为以下三类：一、大陆法系国家和地区有关缔约过失责任制度的规定（一）德国模式德国民法模式的特点是对缔约过失责任制度的某些常见的情形作出具体的规定，而随着缔约过失责任制度研究的深入，再对该制度作出一般的规定。德国是缔约过失责任制度的发源地。但是在1896年制定的德国民法典中，却仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。德国民法典在第118、119、120条规定意思表示因缺乏真意而无

18、效、因错误而撤销、因传达不实而撤销；第122条规定了撤销权人的损害赔偿责任，第307条规定了自始客观给付不能；第309条对违反法律禁止性规定的契约做了准用第307、308条的规定；第179条则对无权代理的情形做了规定。因此，归纳言之，德国民法典仅就（1）意思表示因缺乏真意而无效或因错误、传达不实而撤销；（2）自始给付不能；（3）契约因违反法律禁止性规定而无效；（4）无权代理四种情况下的缔约过失责任作了规定。并且，信赖利益的赔偿以履行利益为限；受害人于有过失时，加害人不负赔偿责任。关于此点，德国民法典（第一草案）的立法理由书明白指出：除上述情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属侵权行为还

19、是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。 Mugdan,Motiven zum BGB,I,S.195. 见：王泽鉴民法学说与判例研究（一）北京：中国政法大学出版社，199880因此，借着判例学说的培育，缔约过失在德国己发展成为一项基本原则。其不仅适用于合同不成立、无效、被撤销的情形，而且还在合同有效成立的某些场合适用。例如，在买卖合同中，卖方在合同缔结前的说明，如果未涉及标的物的性质或瑕疵时，就存在担保责任与缔约过失责任的竞合；但如果说明与标的物的瑕疵有关联，就只承认担保责任而不成立缔约过失责任。同时，在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的合同中，即使卖方对标的物

20、品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦承担缔约过失责任：（1）卖方违反了把事情解释清楚的义务；（2）买方相信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；（4）合同有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。 本田纯一关于缔结契约上的过失理论现代契约法大系（一）日本：有斐阁，193215在最近的德国债法改革中，缔约过失责任制度以第241条第2款、第311条被纳入到2002年1月1日在德国生效的新文本德国民法典之中，并在法典第311条第2款被具体化。特别值得注意的是，由第三人负责任的缔约过失情形，亦被规定在了法典第311条第3款。从而打破了缔约过失责任相

21、对性的原则。另外，新文本德国民法典第280条第1款关于损害赔偿责任的一般性规定，也被认为是缔约过失责任请求权的基础。虽然其法典化的目的是使德国民法典“应当能够反映德国普通债法的真实情况，以便为外国法律寻求者的工作创造方便条件。” Begruendung,BT-Drucks 14/6040,S.162. 见： 杜景林、 卢谌德国债法改革德国民法典最新进展北京：法律出版社 ， 200330但是，这无疑表明缔约过失责任制度成为了德国民法的一项核心制度。最后，此次债法改革针对旧文本德国民法典第306至309条关于自始客观给付不能的规定，作出了无替代地废止这些规定的重大改革。其理由为，无论从发生无效的后

22、果来看，还是从将赔偿限于消极的利益来看，其规定都不尽合理， 杜景林 、卢谌德国债法改革德国民法典最新进展北京： 法律出版社，200328从而在立法上进一步完善了其缔约过失责任理论。其次是我国台湾地区民法，其基本上效法德国民法典。在修正前亦没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅对一些特定情形规定了缔约过失责任。如在第91条撤销错误意思表示；第110条无权代理；第247条标的自始给付不能的缔约过失类型做了规定。同时，在受害人存有过失时，缔约过失方不承担责任。其唯一与原德国立法不同的是，在赔偿的范围上未作出履行利益限制的规定。其后，我国台湾1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契

23、约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明；（2）知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者；（3）其他显然违反诚实及信用方法者。”从而在缔约过失责任上完成了特别规定到概括条款的转化。最后，1912年的瑞士民法典第411条，瑞士债法第26、31、39条； 1987年阿根廷民商统一法草案第1158条、1159条，都对该制度作了类似的规定。（二）法国模式法国模式的特点是，在立法中不对缔约过失责任作明确的规定，而在司法实务中对该制度作

24、不同程度的适用。这主要是由于法国一直以来在遇到类似情形时一般以侵权法处理的缘故，但近年来的司法实践表明：依合同法原则对造成合同不成立或无效之过错一方追究责任的案例时有出现，如对预备协议的保护等。 傅静坤二十世纪契约法北京： 法律出版社，199734另外，在日本，立法上亦未对缔约过失责任制度作出规定，但是司法实践上已经将这一制度适用于以下几种情形：（1）自始履行不能致合同不成立或无效；（2）合同只停留在准备磋商阶段；（3）合同有效成立的某些情况，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证的情形。 本田纯一关于缔结契约上的过失理论见：叶建丰缔约过失制度研究：学位论文厦门：华侨大学，2000 （三）希腊模式

25、希腊模式的特点在于，在立法中确立缔约过失责任的一般原则，并专门对某些较成熟的类型作出具体的规定。1940年的希腊民法典第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。” 此外，法典第281条还规定，如果一项权利的行使“显然超出了诚实信用、善良风俗及法律的社会与经济目的所设定的界限”则是不得允许的。意大利民法典第1337条对“谈判和签约前的责任”做出规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1338条规定：“知道

26、或者应当知道契约无效原因存在一方，没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”并在1339、1440、1578、1812、2043条对缔约过失的重要类型作出了具体的规定。综上所述，德国模式和希腊模式的区别主要在于：前者的立法模式显得更为严谨。其是在特殊规定的基础上，经由判例和学说的发展而逐步地确立其一般原则，易于为理论及司法实务界所迅速接受，从而达到一种水到渠成的效果；而后者则直接规定了一般的原则，立法方式显得比较超前，也缺乏深厚的理论基础作为支撑。比较而言，笔者更赞同德国模式。同时就我国目前的立法状况而言，建议对该制度作出一般规定和特殊规

27、定相结合的方式，以达到特殊规定与一般原则相互补充相互促进的作用。二、英美法系国家有关缔约过失责任制度的规定英美法系与大陆法系缔约过失责任制度相对应的理论称为信赖原则，它是近代法律经济功能发展的产物。该理论发展由“约因主义”始，经“允诺禁反言”原则而演变至现今的“信赖原则”。早期的英美法系国家在合同法方面极其重视约因制度，为合同缔结所作出的要约或承诺必须具备一定的约因才能得到合同法的保护。约因（Cause）亦即对价（Consideration），我国台湾东吴大学杨桢教授将其定义为：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支

28、付之代价者” 杨桢英美契约法论北京：北京大学出版社，1997119而我国学者冯大同先生则通俗表述为，所谓约因（又称对价）是指：“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。” 冯大同国际商法北京：对外经济贸易大学出版社， 199171所以，在古老的约因原则下，若允诺者作出允诺时没有要求对方作任何允诺或行为，但受诺者却因信赖允诺作出了令自己遭受损害的行为，这项行为并不能构成有效的约因，受允诺者的信赖利益在约因制度下也就得不到有效的救济。 因此，英美法为了弥补以上的缺憾，早期由法院以扩张、弹性解释约因之方式，以达到实质公平。而随着时间

29、的推移，其逐渐认识到若坚持严格的约因制度，则会对某些案件类型造成不公平的结果。因此，逐渐发展出某些类型之允诺在符合特定条件下，虽无约因亦具有法律上拘束力，此即为信赖原则。表现在立法上，1932年美国第一次合同法重述第90条规定：“若允诺人可合理期待其允诺将诱使相对人因信赖其允诺，而为特定行为或不行为，相对人确因信赖该允诺而为特定行为或不行为，且其信赖已达确定及确实之程度，在无其他方法避免不公平结果时，该允诺具法律上强制力。”从而确认了这一原则，推动了英美合同法转向对信赖利益的保护，包括对合同缔结阶段以及合同有效成立后的信赖利益的保护。另外，1980年制定的美国第二次合同法重述对以上的原则进行了

30、进一步的改进，表现在：（1）将求偿权人之范围予以扩大，即包括了除相对人外之第三人的信赖利益；（2）将损害赔偿范围限制在维护公平之必要范围内，从而在立法上进一步完善了该原则。 潘维大，黄阳寿英美契约法案例解析北京：北京大学出版社， 20011112在学说上，美国学者富勒与帕迪尤于1936年发表的论文合同损害赔偿中的信赖利益中指出了合同法所保护的三种利益，即期待利益、信赖利益、返还利益。其中信赖利益就是因信赖允诺而遭受的损失，要求保护的范围不限于已发生的损失，还包括由于丧失某项机会所遭受的损失。他还认为，理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上，法院一直在保护其所称的“信赖利

31、益”且保护的程度远远超过了人们的设想。 富勒等合同损害赔偿中的信赖利益见：梁慧星主编民商法论丛（7）北京：法律出版社，19974134381964年，美国学者凯斯勒在诚实信用与契约自由的论文中，援引了很多实例，证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西，该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提，以此证明德国法中的缔约过失责任原则也可从美国判例法的研究中推断出来，尽管该原则从未被美国法学理论所公开认可。 格兰特吉尔莫契约的死亡见：梁慧星主编民商法论丛（3），北京：法律出版社，1995 251及至现代，以波斯纳（Posner）为代表的法经济学派认为，法律尤其是私法，是为尽可能地增加经济价值

32、或财富而设计的；法律强制（课以责任）的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因；契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化。 波斯纳法律的经济分析(上)蒋兆康等译北京：中国大百科全书出版社1997117从而在信赖保护的分析中引入了经济分析的方法。而在判例上，“允诺禁反言规则”（Promissory Estoppel Rule）的第一个经典案例是英国著名的法官丹宁在1948年主审的“高树一案”（Central London Property Trust Ltd. V. High Trees House Ltd）。 何宝玉英美合同法北京：中国政法大学出版

33、社1999161163根据该案可以得出：如果一个人允诺他将不坚持自己的严格法定权利，而且对方已据此允诺采取了行动，即使这项诺言无约因支持，也是可以强制履行的。从而被认为具有缔约过失的思想，只是这种权利仅仅是一种抗辩权，而非积极的请求损害赔偿的权利。而1965年的美国“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores） 王 军美国合同法判例选译北京：中国政法大学出版社19952631中，原告希望成为经营超级市场连锁店的被告的代理商，便依被告的指使，卖了面包坊，并为前期筹备付出了一定费用。最后因被告向原告索要比当初约定的更多的出资金额而导致交易破裂，原告向被告请求赔偿。判决认为：尽管

34、原被告从未就订立一个合同所必须具备的实质性因素达成协议，合同并未成立，但被告没有信守其诺言，而这诺言使原告采取了使其受损的行为，被告应赔偿原告的损失，该赔偿仅限于信赖利益，而不能是期待利益。美国学者凯斯勒认为，在此允诺禁反言发挥了与德国缔约过失相同的功能。同时，该案也是法院第一次以信赖利益作为判决的基础。 内田贵契约的再生见：梁慧星民商法论丛（3）北京：法律出版社1995308 另外，在“埃索石油公司诉马顿案”中，具有专业知识和经验的埃索石油公司负责人作了不正确的营业预测，迫使听其指导经营加油站的马顿不得不停业关门。该案中，法院肯定了埃索石油公司的赔偿义务，认为在当事人之间存在一定关系的场合下

35、，为不损害对方的利益，相对一方应负有进行正确劝导的一种注意义务，对此义务的违反，便负赔偿损失责任，从而确立了缔约过程中一般的附随义务。综上所述，经过英美法系学者学说和判例的发展，在英美法上同样建立起了和大陆法系缔约过失责任相似的制度。虽然二者在发展轨迹、责任基础、立法表现等方面有所不同，但其在司法实务上，在维护缔约当事人的缔约权利上是存在着异曲同工之妙的。三、国际立法对缔约过失责任制度的规定最具代表性的国际民事立法当属1980年4月11日于维也纳制定的联合国国际货物销售合同公约（CISG），但其未明确规定缔约过失责任，仅在关于销售合同公约的解释条文第7条中言及应当考虑遵守诚实信用原则。而由国际

36、统一私法协会 (UNIDROIT)于1994年5月在罗马通过的国际商事合同通则（PICC）对国际货物销售合同公约起到了很好的补充作用。国际商事合同通则第2.15条明确规定：“（1） 当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2） 但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3） 恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当的使用这些信息。在适当的情况下，

37、违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得的利益予以赔偿。”此外，由欧洲合同法委员会1996年制定的欧洲合同法原则也对该制度作了与国际商事合同通则类似的规定。其第2.301条（悖于诚信的磋商）规定：“（一） 当事人有磋商自由，对没有达成的合意不负责任；（二） 但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责；（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”第2.302条（违反信任）规定：“如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息，无论事后是否达成了合同，另一方当事人均有义务不透露该信息或为自

38、身目的使用该信息。对违反此义务的救济，可包括赔偿所受损失以及返还另一方当事人取得的收益。”韩世远译 欧洲合同法原则（ 第二章 缔约过失责任制度基本理论探讨第一节 缔约过失责任的理论基础因缔约过失而导致相对人的损害，如果法律任凭其发生而置之不理，则可能会招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的理论基础，实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。从耶林提出缔约过失责任时的法律行为说，到其后的侵权行为说，再到法律规定说以及诚实信用原则说，该理论基础经历了巨大的发展变化过程，同时也一直是理论界存在巨大争议的问题。而就目前多数学者的观点来看，大多认为缔约过失的理论基础在于诚实信用原则。对此

39、，笔者承认诚实信用原则是缔约过失责任的理论基础，但却不是最确切的理论基础。换句话说，诚实信用说能够解释缔约过失责任的理论基础问题，但并不能够反映出缔约过失责任最确切的理论基础。其主要原因在于：首先，诚实信用原则是整个民法的帝王条款，他本身就适用于缔约过失责任制度，缔约过失责任当然也是基于诚信原则而生的。但是，诚实信用原则本身具有总括性和不确定性的特点，如果我们简单地将缔约过失责任的理论基础归为诚实信用原则，那么这无疑是一种逃避的做法；其次，就缔约过失责任的理论基础而言，其所探讨的应该是缔约当事人为何受法律保护的理由，那么我们可以试着通过借鉴其他的民事责任制度去寻找答案。如法律创设了违约责任的理

40、由是法律为了维护当事人自己契约的法定性，避免因违约给另一方造成损害；创设侵权责任的理由则在于为了维护社会的秩序，防止任何人的合法权益被无辜地受到侵害；在无因管理的情形，是因为无因管理人基于对他人利益的考量而进行无义务的管理行为并使被管理方受有利益，法律有必要保护这种类型，以促进社会见义勇为及互帮互助行为风尚的形成；而在不当得利的情形，法律则意在恢复当事人之间在特定情形下所发生的非正常的利益变动，以达到利益的平衡。所以，回到缔约过失的情形，是否同样可以认为，在意识到缔约失败所可能带来的损害后果后，法律正是为了保护缔约当事人的合法缔约关系，并在该缔约关系下所形成的合理信赖才创设了缔约过失的责任。在

41、此认识的前提下，根据具体类型之推导，借助于诚实信用原则而提炼出了先合同义务的概念，形成了这一特定的义务群，并逐渐发展为目前比较完善的缔约过失责任制度。在此，我们可以清楚地看到，缔约过失责任制度的理论基础并非直接基于诚实信用原则，其理论基础实在于当事人因缔约而形成之信赖关系的需保护性！而先合同义务也正是基于该信赖关系的需保护性而生。有学者指出，在德国缔约上过失制度的发展上，后来从保护信赖的观点回答之：受害人就相对人会防止损害之发生，如有规范上值得保护之信赖，从而相对人就损害之防止负有注意义务，则对于这些问题应采肯定的见解。 黄茂荣债法总论北京：中国政法大学出版社2003181可见其亦把当事人值得

42、保护之信赖作为其首要考虑之点；最后，从后文即将论述的诚信和自由原则的协调要求出发，在承认信赖原则为缔约过失责任理论基础的前提下，可以有效避免将诚信原则作为单一价值取向的片面性，并合理地平衡诚信及自由两大原则，从而达到兼顾缔约自由及秩序的目的。所以，与其说缔约过失责任建构在诚实信用原则之上，不如说是基于对信赖利益保护的需求，通过创设缔约过失责任制度，起到合理保护缔约双方当事人的缔约权益，促进诚信缔约风尚的形成，维护自由原则与诚实信用原则之间的平衡，并最终起到促进整个社会经济快速发展的作用。第二节 缔约过失责任制度的价值取向法律制度的价值是指在作为主体的人与作为客体的法律制度的关系中，法律制度所体

43、现出来的积极意义和有效作用。一方面，它体现了主体与客体之间需要与满足的对应关系；另一方面，它又体现了法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。对缔约过失责任制度进行价值论的研究，不仅在于论证其存在的理由，分析其功能和作用，也是矫正其运行中的偏差，合理建构其制度的前提和基础。正如美国法学家庞德所指出的：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判和合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。” 庞德通过法律的社会控制法律的任务 北京：商务印书馆198455 为了保护缔约当事人的合法利益，维护当事人之间的缔约秩序，缔约过失责任制度应运而生，及至现代，诚实信

44、用原则作为整个民事法律的帝王条款，同时也当仁不让地成为了缔约过失责任制度的建构的价值基础。但是，是否缔约过失责任只需要考虑诚实信用原则一种价值呢？对此笔者并不这么赞同，首先，任何事物总是具有二面性，在缔约过程中，除了依据诚实信用原则对当事人的缔约行为进行指导之外，另一合同法基本原则合同自由同样发挥着作用。前者是为了保护交易的安全，以便使缔约当事人诚实不欺，互相协作共同促成合同的缔结与生效，而后者则强调社会关系的自我形成，主张把合同作为个人的自治范围来对待，保护当事人自由缔结合同的权利，以便实现合同的自由缔结，激发个人主观创造能力，从而促进市场经济的迅速发展。就缔约这一行为来说，若追究缔约人的缔

45、约过失责任，则是维护了诚实信用原则，若不追究缔约人的缔约过失责任，则是最大限度的维护了合同自由原则。从而，是否追究缔约当事人的责任也就转化为以维护诚实信用原则为先还是合同自由原则为先的问题。而这一矛盾的存在的原因则是：“平衡个人利益与社会利益”以及“平衡诚实信用和合同自由原则各自代表的市场秩序和市场机制二种法益。”个人利益和社会利益的冲突和市场秩序和市场机制考虑的不同点导致了诚实信用原则和合同自由原则之间矛盾存在的不可避免性。但是，二者的出发点都是为了促进市场经济的完善和发展，在本质上并不存在冲突。缔约自由促进市场经济功能的有效发挥，需要缔约秩序的有效维护，只有具备良好的交易秩序才能保障当事人

46、真正的缔约自由；而缔约秩序之有效形成的目的，则是为了更好地保护当事人的缔约权利，缺少了这一目的，其也就失去了存在的价值。用马克思主义哲学辨证的思维方式来看，二者正是一种既相互矛盾又相互统一的关系，二者只有合理地平衡，才能达到一种互相促进，共同发挥其效能的状态；其次，从各国立法来看，也并没有一味地贯彻诚实信用这一单一的原则。如德国债法改革前之德国民法典第122条后半部分规定如果受害人明知或可得而知意思表示为无效或可撤销的原因，或因过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任；以及第307条规定的给付部分不能情形，就契约其他部分仍为有效；同样是考虑了缔约自由原则。瑞士、意大利等国的立法与德国法立场基本相同

47、。 刘英论缔约过失责任：学位论文广西：广西大学，2002 所以，缔约过失责任制度的价值基础应当是合同自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的秩序需求的平衡。只有对这二种原则进行合理的衡平，才能在保证缔约秩序的同时促进市场机制功能的进一步发挥，将现代社会所肯定的自由观和正义观，和谐地体现在双方当事人的缔约过程中，从而继续发挥契约自由原则在整个私法领域所具有的核心作用。 罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G.莱塞德国民商法导论楚建译北京：中国大百科全书出版社，199690 第三节 缔约过失责任概念再探如前所述，缔约过失概念首先由德国法学家耶林所提出，他认为：“缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者

48、，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。” 王泽鉴民法学说与判例研究（一）北京：中国政法大学出版社，199879而我国台湾学者王泽鉴先生根据耶林的观点，将之概括为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非侵权法原则）负责。” 王泽鉴民法学说与判例研究（六）北京：中国政法大学出版社，199889 刘得宽先生认为：“当事人间，在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。

49、这种违反信赖关系行为之故意过失，可称之为契约缔结之际的过失。” 刘德宽民法诸问题与新展望台湾：三民书局，1980426427梅仲协先生给缔约过失责任这样定义：“当事人所欲订之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任。该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益。” 梅仲协民法要义第93页见：王泽鉴民法学说与判例研究（一）北京：中国政法大学出版社，199883而我国学者王利明则认为：“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担责任。” 王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社，1996598可以

50、肯定地说，以上各种提法都在不同层面上给缔约过失下了定义，但仔细观之，其不妥之处还是存在的。就第一种观点而言，其以契约责任和侵权责任为考虑范围，将缔约过失责任归为一种契约责任，具有一定的局限性，且未能体现出缔约过失责任所具有的独立性特征；第二种观点使用了可非难的概念，具有一定的不确定性，同时并未指出缔约过失责任承担的基础；第三种观点则不恰当地将缔约过失责任和合同不成立等同起来，似乎认为缔约过失责任仅在合同不成立的情况才予以适用。而及至现代，缔约过失责任显然已经突破了其原有的范围，不仅适用于合同未成立的情形，亦存在于合同无效，被撤销乃至某些合同有效成立的场合；第四种观点同样是将缔约过失责任和契约成

51、立与否联系了起来，同时未规定当事人故意的缔约责任类型和缔约当事人的信赖在构成缔约过失责任中的重要性；第五种观点则将缔约过失责任的开始时间限定在合同订立的阶段，而合同订立一般以要约生效为起点，不适当地排除了在要约生效前或要约邀请过程中可能的信赖利益损害赔偿类型；同时，其不当地将损失限定在信赖利益的损失，根据目前的通说，由缔约过失责任而生的损害并不限于信赖利益的损害，一方当事人违反保护义务造成另一方当事人人身或财产等固有利益损失的情形同样应由缔约过失责任制度来调整。综上所述，笔者认为，合理妥适地定义缔约过失责任的概念，不仅需要对缔约过失责任法律特征的把握，同时也需要对立法原则及制度本质的考虑。在此

52、前提下，本文将缔约过失责任的概念定义为：“在缔约接触或磋商之际，因缔约当事人违反与缔约相关的先契约义务而导致他方当事人信赖利益或固有利益受损时，应基于法律的规定承担独立的损害赔偿责任。”对此，有学者也提出了类似的定义。 吴卫星缔约过失责任新论民商法学， 2002，（1）：42第四节 缔约过失责任的法律特征对法律特征的把握，往往是认识法律制度最直接也是最重要的步骤。笔者对缔约过失责任作出如上的定义，主要也是考虑到了缔约过失责任所具有的以下几个主要的法律特征。因此，以下对此进行具体的探讨：一、缔约过失责任产生于缔约接触或磋商阶段关于缔约过失责任发生的时间界点，目前学界普遍承认的是，缔约过失责任发生

53、于要约生效后至合同成立前的这段时间内。所争议者仅为要约生效之前、合同成立后至生效前以及某些合同有效成立的场合是否亦有缔约过失责任的适用问题。（一）缔约商谈前缔约过失责任的适用大部分的缔约过失责任发生于缔约商谈之后，但是，即便如此，因为一个人对于不特定之可能缔约人的邀请，可能开始在缔约商谈前，从而在缔约商谈前便已有可能因保护义务的违反而构成缔约过失责任。所以，有德国学者认为并不适当将缔约上过失称为“契约商谈之债的关系”。 Gernhuber, Das Schuldverhaltnis，1989，s.172关于缔约关系之起始时点，Gernhuber认为最迟应开始于一方对于他方要约时，惟在要约前，如

54、有一方已对他方为要约引诱，或邀请他方进入其管领的空间，则缔约关系可认为在那时便已开始。 黄茂荣债法总论北京：中国政法大学出版社，2003180对此，笔者亦赞同这一观点，虽然不可否认的是缔约过失责任以要约有效作为其时间起点的可行性。正如有的学者所言，对于双方缔约起点的界定在实务中不易把握，将其以要约生效作为起点可以起到简化法律适用的效果。但是，从缔约过失责任随判例而发展的特点来看，他的本质特征在于信赖利益的保护，责任的承担亦是基于诚实信用的要求，从而具有很大的灵活性，这就使得我们不能简单地运用非此即彼的规则方式来定义缔约过失责任的时间起点。所以，只要是形成有效信赖利益损害的场合，就可以考虑缔约过

55、失责任的适用问题，而不应以要约生效作为绝对的时间起点。（二）合同成立至合同生效时段缔约过失责任的适用我国学者王利明指出，缔约上的过失责任发生在合同订立过程中，若合同已经成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任。 王利明违约责任论修订版北京：中国政法大学出版社， 2000707笔者认为，该观点是值得商榷的。首先，从缔约的过程来看，在特定的情形，缔约当事人订立合同需经历合同成立及生效的不同阶段。作为这样的特殊合同，当事人缔约的目的并不仅在于订立一份合同，而在于订立一份有效的合同。从这个意义上说，在合同成立未生效的阶段，仍旧属于订约阶段。其次，从缔约过失责任的产生目的来看，其正

56、是为了弥补合同法和侵权法的缺陷而生，其适用的范围应是侵权责任和契约责任所不能调整的空白地带。而在此时段内，合同未生效时就不对双方当事人具有法律上的约束力。因一方当事人的行为而导致合同最终不生效的场合，同样很难对该方当事人提起违约的救济，所以缔约过失责任应当仁不让地适用于上述时段。另外，虽然我国合同法第45条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”但是，笔者认为，该条规定仅在于解决当事人恶意促成条件生效或不生效的问题，一方面条件成就的概念与合同生效条件的成就存在着区别，因为合同生效的条件可能不仅仅包括一个单一的条件，而是由多个条

57、件所构成；另一方面则在于其并未涵盖该阶段所有违反先契约义务的情形。所以，在违反因诚实信用而生的义务并造成另一方当事人损害的情形时，同样会因合同的未生效而得不到基于合同生效而生的违约责任救济，应认为缔约过失责任同样适用于合同成立但未生效的场合。（三）合同有效成立情形下缔约过失责任的适用缔约过失责任是否适用于合同有效成立的场合？是目前学界争论比较大的问题。如有学者认为缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己的过失，致使合同不能成立，无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，因基于此项信赖而生的损害，应负的赔偿责任。 马强债权法新问题与判解研究 北京：人民法院出版社 ，20025859明确地表明合同有效成立的场合并不适用缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任可以适用于合同成立的场合。首先，从各国的立法来看，一般仅规定缔约过失责任发生于缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任成立的要件。如我国合同法4