商业贿赂行为的法律规制及完善

1、商业贿赂行为的法律规制及完善浙江诚意律师事务所 夏鹏程摘 要：市场经济条件下的竞争激烈而残酷，使得一些经营者为了获取商机不择手段，采用各种商业贿赂行为以排挤竞争对手，获得高额利润，严重扰乱了正常的市场秩序。本文从商业贿赂行为的涵义、特征及表现形式等方面入手深入分析这一现象存在的原因及引起的危害性，并对当前现状予以探究，旨在提出法律规制及完善的方法，有效控制商业贿赂。关键词：商业贿赂；回扣；折扣；佣金；附赠；法律规制；完善legislation precaution and perfection on commercial bribery conductabstract: under the c

2、onditions of market economy, the competition become more and more fierce. some business behavior obtains the exchange opportunity and high profit through using a wide range of commercial bribery to squeeze out competitors, which seriously disturb the normal market order. this thesis begins with the

3、conception、features and the form of business bribery behavior and analyses the cause and the great harm that it brings to our country and society, then the article emphasizes on discussing the current situations of law regulation roward business bribery behavior and putting forward suggestions on pe

4、rfecting the current problems in legislation to control commercial bribery conduct.keywords：commercial bribery；discounting；discount；commission； annexation；prevention by law；perfection一、引言随着我国市场经济与商品经济的发展，商业贿赂已成为“潜规则”，其广泛存在于我国的经济生活中，甚至有愈演愈烈之势。但相对于商业贿赂的普遍性来说，被查处的案件却并不多。2005年5月，德普案经由媒体曝光，引起了公众对商业贿赂的广泛关

5、注。美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，以使这些医疗机构购买其母公司dpc公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。最终，dpc公司被美国相关机构以违反反商业贿赂法为由，处以479万美元巨额罚金。针对此案，当时正在对商业贿赂问题进行调研的南开大学法学院教授程宝库迅速发表了他的两份研究成果：德普案暴露出的商业贿赂问题对中国经济的影响和制定统一的反商业贿赂法的七项具体建议，这在国内引起了反商业贿赂的热潮。 近些年来，商业贿赂工作一直是中央纪委的工作重点之一。2005年8月16与11月25日中央纪委

6、先后两次开会对商业贿赂问题进行探讨。2006年1月6日举行的中央纪委第六次全会上，反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出，并被明确为2006年的工作重点。2006年2月15日，国务院总理温家宝在部署行政监察工作时，要求认真开展治理商业贿赂工作，并在2月25日召开的第四次全国廉政会议上再次强调了把治理商业贿赂列为工作重点。各省市也进一步开展了自查自纠工作。2007年3月12日最高人民检察院副检察长王振川做客中央电视台今日说法节目，与全国人大代表、重庆大学教授黄席樾一起畅谈惩治和预防商业贿赂，指出治理商业贿赂也是2007年的工作重点。2007年8月27日中央治理商业贿赂领导小组印发了关于深入推进

7、治理商业贿赂专项工作的意见，为贯彻落实中央纪委第七次全会、国务院第五次廉政工作会议精神，深入推进治理商业贿赂专项工作，提出了具体意见。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见，进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。2008年12月，中央治理商业贿赂领导小组又发布了关于在治理商业贿赂专项工作中推进市场诚信体系建设的意见。2011年4月8日和2012年4月20日中央治理商业贿赂领导小组第八次、第九次会议中，中共中央书记处书记、中央纪委副书记、中央治理商业贿赂领导小组组长何勇出席会议并讲话，进一步落实抓好治理商业贿赂的

8、各项工作。各地也先后开展了反腐倡廉活动。由此从中央到地方、从各级党委、行政机关到各企事业组织，对打击商业贿赂的工作全面展开，使得进几年来商业贿赂滋生蔓延的势头得到一定遏制。本文拟对商业贿赂行为基本理论作出阐述，联系各国关于商业贿赂的立法分析我国法律在界定商业贿赂方面的现状及缺陷，结合现实提出完善我国反商业贿赂行为法律体系的构想。二、商业贿赂行为概述（一）商业贿赂行为的含义探析及法律特征1、商业贿赂行为的含义探析什么是商业贿赂？目前理论界和实务界讨论的比较多、也是争议和分歧的一个热点问题。主要有以下观点：一是直接以反不正当竞争法第8条与关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2条第2款来定义商业贿赂，认

9、为“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品采用财务或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。” 孙宝贵：关于构成商业贿赂的基本要件，工商行政管理1997年第22期，第15页。二是将商业贿赂的主体定义为经营者，如“商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自已在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人及其职员或代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易上的不正当行为。” 李昌麒：经济法学m，中国政法大学出版社1999版，第422页。 三是将商业贿赂主体定义为商业行为主体，认为“商业贿赂指商业行为主体在商业过程中，为了谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场竞争秩序的行

10、为。” 程宝库：商业贿赂社会危害及其治理对策，法律出版社，2006年6月第1版，第4页。从立法目的与公平正义原则出发，笔者发表以下见解：1）商业贿赂不应单以 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2条第2款之规定定义。该法规定义前提是“本法所称商业贿赂”，即该暂行规定只是将反不正当竞争法第8条所禁止和第22条所处罚的贿赂行为称为商业贿赂，是狭义定义，而非广义定义。2）从大部分学者对商业贿赂的定义来看，都有类似“以贿赂对方单位或个人”的提法，这种定义方法实际上将商业贿赂主体限定在了行贿一方。笔者以为商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种基本类型较为妥当。基于以上分析，商业贿赂应定义为：商业行为主体在商业过

11、程中，以排斥竞争对手为目的，为销售或购买商品或提供服务等而向交易相对单位或其负责人、代理人、采购人员，以及其他对交易业务具有决定力或影响力的人提供或许诺财物或其他利益，以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，侵害正常市场竞争秩序的行为。2、 特征（1）主体普遍性。商业贿赂的主体包括任何从事商品经营或者营利性服务的自然人；任何性质的法人及其他经济组织；从事经营国营企业、事业、机关、团体以及集体单位的工作人员；私营企业、三资企业、合伙、合作经营组织的人员及个体工商户。（2）主观故意性。商业贿赂行为主体进行贿赂目的是为了获取利益，排挤竞争对手，因此其主观上需具有

12、行贿受贿的故意。经营者出于无奈或被勒索而违反本意进行了给付财物或其他利益的行为，则不构成商业贿赂。罗彩荣：论商业贿赂行为及其法律防范，华中师范大学硕士学位论文，2003年4月，第4页。（3）客观隐蔽性和“公开”“半公开”并存。商业贿赂客观上往往表现为通过秘密手段进行行贿受贿，且以伪造财务会计账册、支付技术服务费、咨询费、顾问费、送礼及邀请出国考察等非法形式掩盖，实践中很难被发现，极具有隐蔽性。同时，在某些行为中以上做法几乎成了心照不宣的公开或者半公开的现象。（4）违法性。该行为多采用账外暗中的方式进行，在回扣行为中尤为明显。其行为本身不管情节轻重、贿赂财物数量多寡，都具有违法性，应受法律制裁。

13、（二） 商业贿赂行为的多发行业1、医药行为医药产品的生产商、销售商或代理商为了获取优于其他经营者的竞争地位，推销药品，普遍存在采取假借“付款奖”“销售总量奖”“商业返利”、“信息费”、“会务费”“赞助费”“仓储费”等名义，账外暗中给付向医务人员财物。医药回扣和医药审批贿赂，都是导致药价居高不下的直接原因。据商务部的统计资料表明，在全国药品行业，作为商业贿赂的药品回扣，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。2、零售业零售业的贿赂行为主要体现在供货商向超市、卖场的采购员及其他相关负责人支付的各种回扣和进场费。由于零售行业的市场地位，而供货商又急迫地需要销售渠道，零售

14、商经常以各种理由向供货商收取各种费用，其形式也是五花八门，包括“敲门砖”；“留底数”，比如10个点的价外支持；采购人员按照销售额的一定比例提取好处费；供货商为参加零售商组织的各种“全场打折、让利活动”的打点。赫长虹：论我国商业贿赂行为的法律认定，对外经济贸易大学硕士学位论文，2006年4月1日，第6页。3、房地产行业在房地产领域，贿赂现象主要表现为房地产商对房地产管理部门相关官员的贿赂和建筑领域工程发包的好处费和回扣等。业内一些潜规则表现在：土建项目的回扣一般在造价的10%上下浮动，而一些装修等项目回扣高达20%。4、保险行业很多保险公司为了在激烈的市场竞争中获胜，往往以公司的名义向承办保险的

15、单位负责人、购房购车时的中介及代理人超标准或越范围支付高额代理手续费。尽管保险法已有明确规定，许多保险公司仍然通过支付保险费回扣的不正当手段排挤竞争对手。5、旅游行业在旅游行业，贿赂的主要表现形式为商家或店主向旅行社及导游支付的“人头费”和“购物回扣”。另外，多数旅游行业商业贿赂案中，被追究责任的都是行贿者，受贿者则很少被追究其责任。由于没有具体的法律处罚依据，旅游行政管理部门只能按关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定对收取回扣的导游予以开除处理，这种处分缺乏力度。目前旅游业对回扣立法的空白，放纵了个别导游收取回扣的行为，在某些地方甚至成为行业惯例，其危害不言而喻。本书编写组编

16、：治理商业贿赂政策与知识问答，中国方正出版社，2006年5月第1版，第52页。6、电信行业在电信行业，贿赂表现为电信运营商及代理商对开发商、电信业务使用单位的贿赂，其贿赂形式：免除债务、装修住房、免电话费、利用本单位资源为对方提供商务交易机会等。7、银行业银行业的贿赂主要表现在公司、企业及其职员在贷款发放及设备引进中给予行长及相关负责人回扣、赠送现金、股票等。多年以来，在审核报批贷款、引进设备时给予回扣、低价处理不良资产变相化公为私已经在银行界形成惯例，商业贿赂成为银行业心照不宣的潜规则。8、教育行业学校拿回扣的方法很多，主要表现为教材出版社、书商、校服生产厂家向学校的相关负责人支付的回扣、折

17、扣、手续费等。9、酒水行业 酒水行业的商业贿赂主要表现在：（1）买断销售权，酒类产品在餐馆、酒店及各种会议上的用酒，主要采用“买断售权”的形式。（2）进场费，指酒类产品进入酒楼、商场销售所交纳的费用。（3）开瓶费，某些厂家为了鼓励酒店服务员帮助推销产品向其支付报酬。10、机票销售行业机票暗扣现象是指航空运输企业给机票代理销售人较高的代理手续费。同时，销售代理企业将航空公司支付的销售代理手续费以任何形式转让给其他单位或者个人招来客源，也构成商业贿赂。赵卫：论我国商业贿赂行为的法律规制，对外经济贸易大学硕士学位论文，2005年2月1日，第11页。（三）商业贿赂行为的社会危害性及其治理的必要性1、商

18、业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，严重败坏了商业信用和商业道德，破坏了市场的交易秩序。2、商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，破坏了市场资源的合理配置，损害了广大消费者和经营者的合法权益，严重影响构建和谐社会和政治稳定。3、使国家的税收大量流失。实践中，为使商业贿赂活动逃脱法律制裁，交易一方的行贿者往往通过做假账虚报成本抵税，交易另一方的受贿者则采取收受贿赂不入账的手法逃避纳税，从而使国家和地方税收大量流失。詹复亮：治理商业贿赂简明读本，北京人民出版社，2006年5月版，第23页。据有关部门统计，我国建筑企业每年经营费用约占营业额的2%3%，其正常费用范围则在0.3%至0.5%之内。

19、4、商业贿赂已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床。随着商业贿赂这样的潜规则形成气候，滋生了大批损公肥私的企业经理、采购、供销人员和政府官员。这严重损害了社会和谐，严重破坏了国家和民族文化。5、严重损坏国家形象和企业的国际竞争力，直接影响中国的投资环境，成为我国利用外资的环境瓶颈，还有可能使我国经济“拉美化”。2005年6月12日的英国观察家报报道认为，中国公司与国际经营标准相去甚远，西方公司遵循国际公认的经营标准，而中国公司却大多讲究长期以来形成的拉关系、给回扣的做法。由此可见，中国公司的国际形象已经大打折扣。大力打击商业贿赂重塑国际形象成为当务之急，且有利于国际竞争力的增强。三、商业贿赂行为

20、的主要表现形式及与相关行为的区别（一）商业贿赂行为的主要表现形式1、回扣回扣是指在商品购销活动中，卖方从明码标价应支付的价款外，按照一定比例提取一部分钱财及其报偿暗中返还给向自己推销商品、购买原料、提供信息、联系业务的单位或个人（即买方或其他经办人）以争取交易机会和交易条件的行为。早在十九世纪一些资本主义国家就已经存在回扣现象。随着市场经济的发展，回扣在某些领域如国际贸易、国际运输与保险等方面已成为一种国际惯例。国外不少国家对回扣是禁止的，但大多数国家鉴于国际惯例，对回扣采取允许并限制的办法。他们的法律规范原则是：有限制的允许，在允许的基础上予以规范和管理。李力：商业贿赂行为法律规制研究，郑州

21、大学硕士学位论文，2005年5月6日，第16页。而我国对于回扣的规定主要是关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第5条第2款。市场竞争应是围绕商品质量与价格进行公平、公开的较量，优胜劣汰。回扣的存在却使商品销售变成暗中讨价还价，甚至以有无回扣、回扣多少，作为购销取舍的前提条件，从而导致伪劣商品畅销、名优商品滞销的反常现象，在回扣的诱惑下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。因此对其予以制止或限制是非常必要的。2、 附赠在近几年的商业实践来看，以附赠作为促销手段推销商品的现象越来越普遍，许多附赠行为实质上是一种变相的商业贿赂。所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易

22、对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。它与商业惯例中的赠送小额广告礼品的行为不同，往往只向特定主体赠送且金额巨大。国家工商行政管理局颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定将附赠纳入到商业贿赂的范畴，其第8条对附赠作了详细规定。3、“通道费”现象“通道费”并不是一个严格意义上的法律概念，至今也未在任何规范性文件中被使用，而是一个商业界约定俗成的称呼，泛指供货商应向销售其产品的商业企业（特别是某些大型连销超市）支付的各种费用。它包括 “新品上架费”、“赞助费”、“新店开业最低折扣”、“消耗补偿费”、“节日或店庆赞助费”、“促销最低折扣”、“最低快讯赞助金”、“价格保护”、“滞销30天商品退货处理

23、费”、“大宗购买最低折扣”、“落地广告陈列费”、“媒体广告费”、“节日广告费”、“新供货商入店费”、“堆头费”、“装修费”等等。李力：商业贿赂行为法律规制研究，郑州大学硕士学位论文，2005年5月6日，第17页。实事上，不管以何种形式表现出来，都属于商业贿赂的表现形式，应以予以制止。4、非法佣金佣金是指在市场交易中具有独立地位和经营资格的中间人为他人提供中介服务所获得的劳务报酬，其“中间人”包括经纪人、居间人、代理人等等。没有经营资格的中间人收受佣金的或者收受的佣金超出了劳务报酬的范围，都有可能构成商业贿赂，其中不如实入账的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反账经纪律的行为，应该进

24、行个案分析。本书编写组编：治理商业贿赂政策与知识问答，中国方正出版社，2006年5月第1版，第9页。5、除以上几种外还有其他表现形式包括各种非法的手续费、好处费、辛苦费、介绍费、酬劳费、活动费、信息费；明礼暗贿赂的礼品和礼金；以购代贿；以提供消费项目代贿；假借促销费、宣传费、赞助费、劳务费、咨询费等名义进行贿赂；为受贿单位或者个人报销各种费用；为受贿者提供各种便利、荣誉、资格等。（二）商业贿赂与相关行为的区别1、商业贿赂与正当行为的界限（1）商业贿赂与馈赠的界限商业贿赂是交易双方的钱钱交易或钱权交易，往往是为了达到某种目的，以秘密或账外暗中的方式进行，以取得优势竞争地位，是相互双方利用的结果，

25、其与收受财物方的职务或金融业务活动等有直接的内在联系。而馈赠是亲友或同志间的私人交往，既有互送礼物的，又有单方面的无条件赠与，通常是基于双方长期深厚的情谊，或一方为了表示友好或感激等而对对方的无私赠予，除涉及隐私外多以公开方式进行，其价值一般不会过大，赠予人只会在自己能力所能及的范围和足够表达心意的范围内赠予对方财物，其与受赠方的职务或金融业务活动无关。 （2）划清商业贿赂与合法收入的界限收入报酬是通过劳务合法获取的，与商业贿赂有着本质的区别。这里主要要区分的是公司、企业工作人员合法收入与商业贿赂的区别。公司、企业工作人员的合法收入往往通过公司、企业工作人员的劳务以报酬的方式获取，通常表现为法

26、律、政策允许的业余兼职、技术服务、信息咨询、讲课、撰稿等方面的酬务费、佣金等。但是，如果违反国家规定擅自向他人提供职务技术成果、利用职权参与经商、在职务经济活动中以权谋私而收取各种名义的劳务费、服务费、奖金、佣金、回扣、手续费、提成费等归个人所有的，其实质就成了非法收受贿赂，本书编写组编：治理商业贿赂政策与知识问答，中国方正出版社，2006年5月第1版，第126页。是商业贿赂的一种。2、商业贿赂与其他贿赂的主要区别：商业贿赂是指在商业交往中发生的行贿、受贿行为，其他贿赂主要指传统意义上的国家工作人员利用职务之便为他人谋利实施的贿赂行为。商业贿赂与其他贿赂虽然都属于贿赂的范畴，存在交叉，触犯刑法

27、的都要受到刑事制裁，但二者在行为构成以及表现特点等方面也存在一定的差异，主要表现在主体、目的、手段、法律责任上的区别。商业贿赂往往以实现商业交易为目的，其主体一般是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，而其他贿赂往往不具有这些特点。3、商业贿赂与不正当交易的界限。商业贿赂同不正当交易属于种属关系，两者既有联系又有区别，但不是一种对立统一的矛盾体。商业贿赂的本质是贿赂，属于不正当交易的范畴，是不正当交易的一种表现形式。不正当交易是指那些不合理、不合法或者既不合理也不合法的交易行为，既包括商业贿赂行为，也包括其他行为如混淆行为等。在不正当交易行为中，有的要追究法律责任，有的要受到商

28、业道德或者行业自律的谴责，也就是说不一定都要追究法律责任。詹复亮：治理商业贿赂简明读本，2006年5月版，北京人民出版社，第38页。4、商业贿赂中各种表现形式之间的相互关系 （1）回扣与一般商业贿赂的区别用来支付回扣的是一定比例的商品价款，是商品价款的一部分；用来进行一般商业贿赂的款物不是商品价款的一部分，而是商品价款以外的其他款物。另外，从反不正当竞争法第8条的规定看，账外暗中只是回扣的法定要件，不是其他商业贿赂行为的构成要件。一般来说，其他商业贿赂不论账内还是账外，不论公开还是暗中，都扰乱了正常、公平的竞争秩序，构成了不正当竞争行为。而回扣则一般需要符合“账外暗中”、“一定比例的价款”和“

29、卖方退给买方”之类的法律特征。（2）不开发票只开收据并给予价格优惠的行为与回扣、折扣、附赠的区别不开发票只开收据并给予价格优惠的行为尽管在外在形式上与回扣存在着很大的相似，如都是发生在购销关系中、都是卖方对买方一定程度上的价款上的转移，但这两者之间还是存在着质的区别。不开发票只开收据并给予价格优惠的行为，其想回避的是商品原来的价格或对外价格，该行为真正入账的是实际成交的价格。这显然与回扣的账外暗中相背。另外，回扣作为商品交易中卖方退给买方的商品价款的一部分，起不到让利或降价的作用，在回扣的诱惑下，甚至还可能抬高价格。而不开发票只开收据并给予价格优惠的行为往往是让买方获得价格优惠。该行为与折扣、

30、附赠的区别在于折扣和适当的附赠是公开进行的，属于合法公平的商业让利竞争行为。而不开发票只开收据并给予价格优惠的行为只针对个别交易方进行，为法律所禁止。（3）回扣与折扣的区别折扣是经营者在销售商品或提供服务时，以明示并如实入账的方式给予对方价格优惠。它是一种合法的商业竞争行为，其目的在于让利促销。而回扣则是为反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为，其目的在于排挤对手，获得竞争优势或谋求不正当利益。区别折扣与回扣的关键在于是否明示入账，明示入账的即为折扣，账外暗中的即为回扣。另外，折扣往往针对所有的消费者，而回扣的对象一般是能决定或影响商品交易的个别单位或个人。这里所指折扣不包括名为折扣实为贿赂的行

31、为。（4）佣金与回扣的区别佣金与回扣的主体资格认定不同。拿取佣金的中间人、经纪人等必须具有法定资格才可以从事提供中间人服务的行业。例如国家法律明确规定保险代理人，必须具有代理资格、领取各类代理证书，对于不具备该资格而从事保险代理业务的，其收取的劳务费不能认定为佣金；但对于普通商品如服装、百货销售的中间人，虽然没有某类资格证明或未领取经纪人资格证，但其收取的劳务费报酬性质，需要进行界定；回扣中的主体则是指账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款的商售者或者经营者。另外，中间人往往是第三人，而回扣主体通常就是从事商品交易的当事人。第三是佣金既可由买方互为给付，也可由

32、卖方单独支付，一般情况下，则是由双方按比例支付；回扣则不存在双主互为给付，只能是从事商品交易的一方给付，另一方收受。何春兰：论商业贿赂行为，南京师大学报1998年第1期，第39页。四、各国商业贿赂行为的法律规制在当今世界各国，商业贿赂行为已成为最主要的一种贿赂形式。在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关。如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外。从世界发达国家的立法背景和立法现状来看，各发达资本主义国家的相关不正当竞争立法都是在垄断立法的基础上发展而来的，并且不断的根据经济形式的

33、发展变化作出相应的修改。其对商业贿赂的立法大致分为二种情形，第一种，明确将商业贿赂作为一种禁止性行为加以规定，如德国、美国、英国、奥地利等。第二种，没有专门对商业贿赂行为进行规定，但可以将其纳入到不正当竞争行为的一般性规定中，如法国、希腊、意大利、瑞士等。赵卫：论我国商业贿赂行为的法律规制，对外经济贸易大学硕士学位论文，2005年2月1日，第3页。1、德国世界上第一部反不正当竞争法于1896年诞生在德国，后于1909年进行修订，加入了被称为“整个竞争法领域之帝王规范”的规定，一直延用至今。德国反不正当竞争法对适用主体采取一种扩大的理解。德国法将商业贿赂中的受贿人限定在“商业企业的职员或受托人”

34、，而不包括交易相对方的单位。“职员”的范围很宽泛，包括所有依据合同关系或雇佣关系并在业务活动中接受指示约束的自然人。公法上的机构所下属的商业企业的公务员也属于“职员”的范畴。“受托人”则是德国法上一个特殊的概念。联邦最高法院认为受托人包括“任何依其在企业中的地位，有权利和有义务为企业从事商业行为，对企业范围之决策具有影响能力的人。”司法实践中被认为属于受托人的包括股份公司的董事会成员及商业领导、合作社的监事会成员、消费协会的执行主席、社团的设立人、美国占领军的德籍服务人员、代理商等。可见，“受托人”也是一个自然人。赫长虹：论我国商业贿赂行为的法律认定，对外经济贸易大学硕士学位论文，2006年4

35、月1日，第12页。另外，德国于1932年3月9日颁布了保护经济的法规，即附赠法，目的在于规制不正当竞争。1933年11月25日颁布了关于价格减让的法律，又称为折扣法，是世界上第一部专门规制折扣行为的法律。目前，该法律己经于2001年7月25日正式退出了历史舞台。1957年具有法典性质的反对限制竞争法（亦称卡特尔法）的颁布标志着德国现代竞争法体系的初步建立，其在规范市场主体竞争行为、确保市场竞争公平和正当方面的重要作用。2、英国英国于1906年制定了防止腐败法，对商业贿赂加以规制。英国对商业贿赂行为的规制中，对医药界中贿赂行为的禁止较为突出。针对这些腐败现象，英国政府在1968年药物法的基础上，

36、于1994年公布了新的药物广告法，摄于法律的威严，出国旅游和宴请已经消失，但高档礼品馈赠仍然禁而不止。英国政府于1997年7月31日宣布将采取法律措施，严惩医药市场的腐败，不允许非法推销医药产品。如果医药公司为了推销其产品给购买药品的单位或医生提供免费旅游、免费饮料、食品以及其他物品和代金券，其负责人将被科以最高额5000英镑的罚款以及最高2年的监禁。受贿人也将受到同样的处罚。2002年，英国颁布了一部新的反贿赂法案，将反贿赂的针对范围从本国公司扩大到国外公司。该反贿赂法案适用于“大英帝国的任何公民以及任何根据英国法律建立的实体在英国国土以内以及国外进行违法活动的时候”，这一规定可以理解为“如

37、果英国某跨国公司总部被怀疑同其海外的子公司共同谋划行贿事件，英国的反贿赂法案也适用”。李力：商业贿赂行为法律规制研究，郑州大学硕士学位论文，2005年5月6日，第23页。3、美国随着美国经济的发展，其国内的商业贿赂行为也日渐突显。美国国会于1890年通过了谢尔曼法，限制垄断行为。美国的竞争法律制度是以谢尔曼法为基础而建立的。美国又在谢尔曼法的基础上于1914年颁布了克莱顿法明确禁止商业贿赂等不正当竞争行为。美国布莱克法律辞典认为，商业贿赂是贿赂的一种形式，是指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。联邦贸易委员会法第5条对商业贿赂作了相应的规定，州法律也有

38、禁止商业贿赂刑事规定和民事规定。后来又对克莱顿法第2条作了大量的修改形成了补充性的罗宾逊帕特曼法。在以上两部不正当竞争单行法的基础上美国不公平竞争法又进一步明确禁止商业贿赂行为，并规定与销售商品有关的商业贿赂等同于克莱顿法第2条第3项规定的非法支付。到了70年代以后，美国又先后出台了禁止政治捐款与海外贿赂的法案。1972年美国颁布竞选运动捐赠法，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年，美国国会又通过了禁止对外贿赂法。同年，经济合作发展组织成员国通过了打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约。1998年美国国会通过国际反贿赂与公平竞争法，修订了海外反腐败法，以法律形式规定美国公民、公司在海外

39、不得向外国人行贿，其目的是禁止美国的公司和个人（包括外国公司在美国的子公司及绿卡持有者）在国外为得到或保住业务而向外国政府官员行贿。4、奥地利在奥地利，商业贿赂往往表现为供应商在账面上收取较高的价格，然后利用其较强的市场地位，要求客户将其部分货款返还到其秘密账户，以此逃避税收。按照雇佣法，贿赂可以作为即时解雇雇员的理由。奥地利反不正当竞争法对竞争对手和雇员行贿与受贿的行为给予刑事制裁。奥地利反不正当竞争法第10条规定，“禁止为获取商品或者服务供应上的优势，通过不正当的行为向企业的雇员或者代理人提供、允诺或者给予礼品或者其他利益（行贿）。”法律对商业贿赂行为规定了刑事制裁，但还会依照民法产生民事

40、后果，如停止侵权行为和损害赔偿。按照最高法院判例，许诺在特定商品销售成功时给予对方雇员礼品或者奖金的行为，属于禁止之列。5、日本日本曾经饱受商业贿赂的侵害，商业贿赂作为日本各种贿赂中最主要的形式之一，对日本经济发展产生负面作用，而且还时常涉及到政治领域，造成政坛动荡。第二次世界大战前的日本经济主要是由三井、三菱、住友和安田四大财阀集团控制。大战结束后，日本当局认为必须摧毁旧财阀的垄断，才能使日本经济在公平竞争的基础上逐步恢复。因此日本政府于1934年3月27日通了不正当竞争防止法，但此法中却并未规定商业贿赂行为。鉴于市场竞争的混乱局面日本当局于1947年4月通过了关于禁止私人垄断和确保公平交易

41、法来规范市场主体行为。后来该法又于1977年修改，在第4条第三项中对商业贿赂中的回扣问题作了规定。同时，日本政府也颁行了其他多部法律以制止商业贿赂行为，如日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任；日本还制定了定益举报人保护法，从法律上积极保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。6、韩国韩国曾经也是一个腐败问题严重的国家。自上世纪八十年代以来，韩国政府历经二十多年的反腐败和治理商业贿赂。在法制建设上，制定了关于特殊犯罪的特别法等法律，规定建设上，制定了关于特殊犯罪的特别法等法律，规定分别对受贿公务员、不正当利益获

42、得者、校园非法敛财者、公职人员渎职行为等商业贿赂行为进行处罚。同时韩国政府、政界和经济界共同签署透明社会协约，旨在建立一个没有腐败的先进型透明社会。目前，韩国腐败程度逐渐减轻，商业环境得到改善，社会清廉度明显提高。五、我国商业贿赂的立法现状与完善（一）立法现状与缺陷我国在建国后，党和政府就一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了一些禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。1981年国务院颁布了关于制止商品流通中不正之风的通知，以制止企事业单位、经济单位在经济活动中私通买卖、禁止从中牟利、禁止回扣；1984年关于严惩贿赂犯罪的规定提高公职人员贿赂犯罪的法

43、定刑，设置了无期徒刑或死刑；1986年国务院办公厅下发关于严禁在经济活动中牟取非法利益的通知；1988年对受贿人的构成要件和法定刑的主体明确为国家工作人员；1993年反不正当竞争法首次规定了经营者贿赂的民事责任；1995年2月28日关于惩治违反公司法的犯罪的决定第9条规定了公司董事、监事、职工受贿罪作为其商业贿赂内容之一；1996年国家工商行政管理局颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定对商业行为中回扣、佣金、折扣这三种主要形式作了详细的阐述；2003年底包括我国在内120多个国家签署了联合国反腐败公约，加强了防制商业贿赂的力度；2006年6月中华人民共和国刑法修正案（六）公布施行，其中对刑法第

44、163条、第164条作了修改，在受贿主体中增加了其他单位的工作人员，可以说大大增强了商业贿赂的打击范围。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见，进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。但是，我国的商业贿赂问题依然非常严重，已到了非治不可的地步。为了进一步了解商业贿赂在我国的现状，南开大学国际经济法研究所与中央党校中国党政干部论政编辑部进行了联合问卷调查（调查报告附后）。笔者对该调查进行分析，得出如下数据：约68.52%的人认为当前商业贿赂现象严重，11.87%的人认为当前商业贿赂不严重，19.61%的人表示不清楚

45、； 9.09%的人认为国家进行商业贿赂专项治理能够彻底根除商业领域的贿赂现象，30.77%的人认为能够有效遏止商业领域的贿赂行为，49.65%的人认为很难说，不容易取得大的成效，17.48%的人认为不会取得明显成效。本次问卷调查的统计数据可以说明多个方面的问题,简要分析如下：1商业贿赂已经成为市场潜规则2社会公众对待商业贿赂的态度较为消极3社会公众对国家治理商业贿赂的预期效果分歧较大4需要强化对举报人保护与奖励制度由上可知，我国当前立法还存在许多缺陷，主要有如下几个方面：1、商业贿赂主体法律规制的不准确。商业贿赂的主体应该是行贿人与受贿人，但反不正当竞争法第8条第1款只对行贿人作了规定，即“经

46、营者”，但对受贿人未做规定。从关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2条第2款对商业贿赂的界定看，受贿人应是“对方单位或者个人”。但没有法律对其主体作明确规定。2、 对于佣金没有规定一个适当的额度。佣金本身属于一种居间劳务报酬，从性质上说，即使不如实入账，也不应构成商业贿赂，而只是一般的违反财务制度的行为。但如果“佣金”超出了劳务报酬的范围，不管其有没有如实入账，都有可能构成商业贿赂行为。可见，佣金的多少应在合理的劳务报酬范围之内，可是我国目前的法律并没有对合理佣金应当劳务报酬的比率有一个明确的界定，从而给假借佣金之名而行商业贿赂之实的行为留下了法律漏洞。于晋：论市场竞争中的商业贿赂行为 ，山西大学

47、2004届硕士研究生学位论文，2004年6月，第22页。3、对于附赠行为的法律规定有互相矛盾和不足之处。国家工商局在1996年颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第8条中明确规定经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，只能按照商业惯例赠送小额广告礼品，否则视为商业贿赂行为。而按禁止有奖销售中不当行为规定只要是不带有欺骗性、不是推销质次价高的商品，就属正当竞争行为，不被禁止。两部行政法规对于附赠行为的规定明显出现了矛盾和冲突，同一附赠行为被不同的规章分别界定为商业贿赂行为和正常竞争行为，这不能不说是现行法律法规的一种纰漏。4、商业贿赂民事法律责任缺位，对当前反商业贿赂法律的实际

48、操作性差。我国法律对商业贿赂行为主要规定了刑事和行政制裁手段，而没有相应的民事制裁手段。而反不正当竞争法规范竞争行为的首要任务是保护经营者的合法权益免受不正当竞争的侵害，已经受到侵害的则应获得民事救济。但从目前情况及以上调查结果来看，反商业贿赂的相关法律法规实践性差，真正贯彻的很少，且查处力度也不够大，如据有关部门统计，2000年至2005年上半年，全国工商部门共查处医药商业贿赂案件13606件，案值52.8亿元,罚没款仅约8.1亿元；2006年治理商业贿赂成绩有所提高，但依然不容乐观。（二）完善治理商业贿赂要靠法制，要坚持实事求是，严格把握政策，严格依法办事，注意区分正常的商业活动与不正当交

49、易行为的界限，区分违纪违规与违法犯罪的界限。当前学术界主要有两点观点，一种主张对现有法律予以修订完善，另一种主张制定统一的反商业贿赂法。笔者认为，在目前情况下，两种主张可以先后为之，即当务之急先完善相关立法，而后可以通过反商业贿赂立法来防止商业贿赂。无论从哪种观点考虑，都应着重从以下几点入手予以完善：1、加强法制宣传工作，强化舆论宣传监督，增强经营者的法律意识，充分发挥行业自律组织的作用。各有关部门应充分利用报纸、电视、广播等新闻媒体，大力宣传商业贿赂行为对社会的危害及国家有关制止商业贿赂行为的法律、法规，使广大经营者懂法、守法，增强法的威慑力，扩大法的覆盖面。对及时发现处理的典型案件通过新闻

50、媒体予以曝光，以震慑违法分子，教育广大群众，增强经营者守法经营的意识。另外，在一定领域建立民间自治组织以加强行业自律。如我国比较成熟的民间自治组织 “温州商会”，它在全国各地都有自己的组织，对温州经济的发展和壮大起着不可替代的作用。2、在打击商业贿赂行为的相关法律中，制定保护和奖励举报的条款。各级工商行政管理机关及商业贿赂多发行业的管理部门都设立举报、投诉箱，向社会公开举报、投诉电话，充分发挥社会监督作用。可以将知道或应知道商业贿赂行为所涉及的行贿受贿双方主体及知情不报者规定为犯罪或给予民事或行政处罚；也可以对有贡献的举报人按举报金额的一定比例给予举报者一定的奖励。另外，可通过明确规定允许反商

51、业贿赂的主管机关通过发展“线人”对市场进行主动的监测，改变主管机关完全依靠他人举报的信息立案的现状，“线人”的身份完全保密，他们通常就是商业实体中的雇员，比如会计、审计人员。“线人”举报商业贿赂行为可以得到一定比例的奖励。程宝库，林楠南：关于我国反商业贿赂立法的反思，求是学刊，2006年3月第33卷第2期，第82页。3、完善和严格我国的财务会计制度。商业贿赂往往要通过“做假账”的方式将其“消化”，所以，只要能在会计账务环节实施严密的、严格的监督措施，并使这种监督常规化、制度化，商业贿赂行为就可能在很大程度上被预防和遏制。在会计制度的设计上可规定公司一切做假账的行为都构成犯罪或处以较大数额的罚款

52、等以使财务会计制度透明化。4、应扩大商业贿赂的受贿罪主体范围。我国受贿罪主体范围的狭窄，导致了无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的管制。特别是当商业贿赂的对象为公职人员时，一些公职人员因不被法律视为国家工作人员而逃脱了处罚。因此，应该在受贿罪的认定上扩大“国家工作人员”的范围，使一切行使公共权力的人在接受商业贿赂时均被视为国家工作人员而受到处罚。这也是许多国家通行的做法，如美国海外反腐败法规定的受贿主体就不按照其行政身份认定，而是看其是否实际行使公共权力。5、具体界定回扣的内涵和法律特征。回扣问题一直是商业贿赂立法中最敏感、最复杂也是争议最大的问题，也是实践中执法人员最难以准确把握

53、的问题。应将回扣的概念予以明确界定，对回扣的法律特征尤其是“账外暗中”做详细规定，对回扣的表现形式做出归纳，以此明确回扣作为商业贿赂的一种典型形式，但又区别于一般商业贿赂行为的特征。6、明确折扣行为的合法性界限。经营者之所以给消费者折扣，是因为消费者向其提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等，因此，合理规定折扣行为的合法度很有必要。借鉴国外立法经验，我国竞争法非常有必要对折扣进行全面规范，包括对折扣的财务处理、折扣数额以及折扣的条件等做出规范。7、在法律中明确佣金的合法要件。美国统一商法典第六百零三条第二款规定了佣金的支付及其数额，具体对于佣金的支付要依照商业惯例或者以总收益的10%为支

54、付佣金的最高额度。我们可以借鉴这种方法，在反不正当竞争法里规定佣金的支付额度，同时允许各地根据实际情况规定各自的佣金惯例，用灵活的方式最大限度地防范以佣金之名行贿赂之实的行为。8、对附赠行为做出相应规定。我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为进行一定的规范，特别要把赠品的数额限制在合理的范围内，以防止发生没有数额限制的附赠而对竞争秩序造成消极影响。从国外立法经验来看，规制附赠的主要办法是规定赠品与商品之间的价值比例，即经营者提供的赠品不得超过该比例。比如德国的附赠就只允许经营者在销售中附售一些价值低廉的小物件，并只能用来做广告，上面应有永久性的广告标志。不允许借包装之名赠送。现金送的所赠金

55、额不得超过销售商品价值部分的3%。李力：商业贿赂行为法律规制研究，郑州大学硕士学位论文，2005年5月6日，第38页。9、修订法律从而排除矛盾。如对暂行规定第2条第2款有关商业贿赂的受贿人为“对方单位或者个人”的本意作扩展性解释。即除了交易行为的对方单位或个人，还包括有关的单位或个人；将国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第八条修改为“经营者在商品交易中除依法进行有奖销售外，不得向对方单位或者个人附赠现金或物品”，取消“按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”条款；在反不正当竞争法及关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中以列举方式明确商业贿赂的“财物手段”和“其他手段”的含义和特征；在反不正当竞争

56、法中不仅应规定受害者享有的损害赔偿请求权，也应规定停止侵害请求权。虽然在实践中，停止侵害请求权已被相关执法及司法机关所认可或默许，但如果在立法中明确加以规定将会更有利于对受害人利益的保护。10、建议明确商业贿赂行为主管机关之间的关系。有必要规定由一个机关作为反商业贿赂的立案侦查机关，从根本上解决多头监管，头头不管的局面。学术界对此有两种观点，一种观点认为由检察机关作为反商业贿赂的立案侦查机关，将公安局、工商局以及其他行政主管部门调查商业贿赂的权力一并移至检察机关；另一种观点认为由工商行政管理机关作为反商业贿赂的立案侦查机关，法律赋予工商行政管理机关相应的立案侦查处。笔者以为，第一种观点比较可取

57、，由于检察机关法律地位较高，拥有完整的侦查权，同时在查处经济犯罪方面专业性较强，经验丰富，可以有效地防止案件嫌疑人掩盖真相，逃避制裁，提高法律实施的效率。在检察机关对商业贿赂行为立案侦查后，不仅可由检察机关代表国家对那些侵害国家整体利益的贿赂行为提起民事诉讼，要求其承担民事责任；对于情节较轻的商业贿赂行为，可由行政机关报依据检察机关对其作出认定给予行政上的处罚，行政机关无需再行调查。程宝库，林楠南：关于我国反商业贿赂立法的反思，求是学刊，2006年3月第33卷第2期，第81页。对于构成犯罪的，依法提起公诉追究其刑事责任，但要严格区分民事、行政及刑事责任，不能滥用刑事权力，以免引起市场恐慌和经济的紊乱。11、对于行贿与受贿一并处罚问题的建议。商业贿赂行为是一种关联行为，即行贿与受贿是互为条件的，只有存在行贿时才可能有受贿；反之，只有受贿时行贿才能够实现。因此，可以规定相关执法机关在监督检查商业贿赂行为时，对行贿行为和受贿行为一并调查；经营者在以贿赂手段销售其他购买商品中，同时有其他违反法规行为的，对贿赂行为和其他违法行为应一并处罚等。这种理解既符合商业贿赂行为的特殊性，又符合打击商业贿赂行为的需要。如果按照这种方式理解，那么关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第10条第2款的规定就没有任何问题了，不存在与行政处罚