试论我国的行政合同

1、试论我国的行政合同【论文摘要】行政合同作为一种在经济发展、社会变革和政府职能转变过程中出现的新生事物，既具有具体行政行为的性质，又有不同于传统意义上的行政行为的合同性质。现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善。首先，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。其次，行政合同纠纷的法律救济很不完善。再次，行政合同制度本身存在很多问题。此外，还有很多学者对行政合同持否定态度，认为我国不能建立行政合同制度。因此，针对理论和实践

2、中存在的问题与模糊认识，很有必要对我国的“行政合同”重新审视与合理定位。我将从“行政合同”的基本问题谈起，对“行政合同”制度存在的问题以及如何完善提出自己的粗浅看法。【关键词】 合同 行政合同 行政行为 一、建立行政合同的可行性（一）外国关于行政合同的现状英、美法系国家行政法上没有明确的“行政合同”概念,对凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”,并且一般都和商业有关。这些国家实行一元化普通法院裁判制度,并无公、私法之分,没有必要严格理清行政合同的涵义与性质以确定其法院管辖和法律依据。与英、美等国相比,大陆法系国家行政合同制度比较发达,究其原因,这些国家公、私法区分明显,对

3、行政合同涵义及其法律性质的认定具有重要意义,它决定着合同的法律适用、责任规则、司法审查管辖和纠纷解决的法律依据。尽管西方各国在行政合同理念的指导思想和表述上不尽相同,但作为一种法律制度,还是有一些共通之处。如在行政合同的主体上,都认为行政合同中必定有一方当事人是行政主体，在行政合同的判断标准上,强调合同必须与公务有关,或者是以公共利益为目的等。总之，行政合同以其独有特性渐渐成为各国的共同选择，已经呈现出国际化趋势。 （二）我国建立行政合同制度的可行性在我国,行政合同制度的出现是近一、二十年的事。行政合同,作为行政领域的一种管理手段，在理论界和实务界均出现了否定的呼声。对否定论者而言,其主要观点

4、有三:(1)从传统的行政法理论的视角看,合同中的平等观念在以支配与服从关系为特征的行政法领域能否有生存的空间,很成问题。(2)传统上依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存, 在本质上不易调和。(3)在传统的行政行为之外构筑行政合同理论,也会因原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计,行政合同在其中无法寻找救济的可能,而使从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。对于第一种观点我认为,能否在行政法领域中引入合同制度,关键在于合同的本质对于合同而言,其实质是合意,也即当事人意思表示的一致。传统的法学观点认为,当事人只有法律地位平等,才能自愿作出某种意思表示,从而达成一致。其实从逻辑学

5、的角度出发,就会发现要在当事人之间达成一致的意思表示,并非一定要求当事人法律地位平等,只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致,合同关系就能够成立,当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否,并不必然是决定合意的充分条件。随着民主政治的发展,行政相对方参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了,行政管理手段的权利性、强制性也逐渐淡化,已不再是单纯的以支配与服从为特征。因此我们认为合同观念完全可以在以支配与服从关系为特征的行政法领域得以存在。否定行政合同存在的另外一个理由是在依法行政

6、的理念下,行政主体对行政权的行使要受到法律的约束,是不自由的合同的一个重要特点是具有一定的自由性。因此,这种不自由与自由是无法调和的。显然这种权利行政的观点是传统的行政法学的观点,因为传统的依法行政特别强调对行政权随意性的约束。随着市场经济的发展、民主政治的建设,法治理念的确立,相应的行政目标和手段也由管理、强制向服务、指导、合作变迁,因此现代管理手段的权力性、强制性的色彩减弱、淡化,而越来越多地体现出民主、协商的特点,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。而且在实务中,行政合同多是行政主体在其自由裁量的范围内使用的。对行政主体来说, 行政合同就是建立在其自由裁量权的基础上。在这样的基础上

7、,行政合同中的行政主体是具有“相对自由”的,依法与合同是完全可以调和在行政主体的自由裁量权的基础上的。否定论的第三个方面的理由认为,由于围绕试论我国的行政合同 场经济作为一种经济模式具有强大的生命力，它的深度发展，导致了社会各方面的变迁。首先，传统的行政管制、行政命令手段显然已不适应社会的发展，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。因此行政合同作为一种行政管理手段也由此应运而生。其次，市场经济在不断发展，政府的行为理念也由此发生转变，行政行为也从基础性、决定性地位转变为服务性、引导性和必要干

8、预的结合，等等。行政合同的价值恰恰在于在行政行为中尊重了相对方的意志和参与，从而调动了其积极性，符合了这一转变。再次，行政合同以合同形式明确规定了双方的权利义务，避免了一般行政行为中互相推诿、扯皮的现象，从而可以提高行政行为的效率。同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益也具有重要意义。 从法理学角度分析，行政合同是公私法相互融合、渗透背景下的产物 公私法是大陆法系国家法学理论对法的一种基本分类。在现代国家中虽出现了社会利益多元化的趋势，但从社会范围来看，这些主体不同的利益并非绝对不相容的，从而更有着总体的社会利益。作为反映一定经济基础的法律，公

9、私法划分亦不是绝对不可融合的，社会对政府提出了既要维护社会公共利益又要尊重私利益从而实现社会总体利益的要求。行政合同是行政与合同的结合，是“行政中的权力因素和合同中的契约精神的统一，它可以自动寻找政府权力与公民权利的最佳临界点”。正是在这个意义上说，行政合同是一种富有弹性与生命力的管理方式。 （二）行政合同的适用领域目前，我国的行政合同制度尚未得以正式确立。从今后的发展来说，我认为在以下领域可以推行行政合同制度：需要更多地调动相对人主动性和积极性的领域在完全可以通过市场竞争予以调节的领域，不需要行政合同。但是，经济人的趋利性，对某些领域并不感兴趣，这就需要行政主体来调动相对人的主动性和积极性，

10、来促进社会的发展。另一些几乎完全没有竞争的领域，则是公务领域。在这一领域，也需要通过行政合同（公务员聘任合同）来提高公务员素质和水平，发挥其主动性和积极性。需要相对人履行某种义务和避免影响相对人合法权益的领域在某些领域，相对人具有行政法上的义务，并且这种义务的履行具有长期性，需要得到相应的保障。这种保障，无法通过行政决定来实现，或者说通过行政决定往往会导致对相对人合法权益的不必要影响。在这样的领域，就需要通过行政合同来保证公共利益的实现，同时避免影响相对人的合法权益。这些领域包括计划生育、治安管理、海关监督、安全生产等等。这类行政合同主要是行政保证合同或行政担保合同。需要对行政主体作更多约束的

11、领域在行政特许、行政征用、行政主体履行赔偿义务领域，为防止行政主体作行政决定的随意性，维护公共利益，尊重相对人的意愿，需要相对人的参与，并通过行政合同来保障相对人的合法权益。在行政给付和行政指导领域，为防止政策的多变性和指导的随意性，确保相对人履行义务后行政主体给付义务的实现，确保行政主体在相对人响应号召后相应优惠承诺的兑现，也需要行政合同来保证。在行政主体推进依法行政，对自己作比法律规定更严格要求的场合，也需要行政合同来保证承诺的兑现，保证行政主体的信誉。需要专业性和技术性的领域和行政事务具有临时性的场合在行政认可、行政核准、行政鉴定等领域，往往具有较强的专业性和技术性。在当前，这些领域具有

12、长期性和经常性的行政事务，往往是通过行政法规范的授权，赋予某些社会组织行政权并使其成为行政主体来处理的。但实际上，也可以通过行政委托合同由相应的社会组织来处理此类行政事务。总之，行政合同的适用范围是非常广泛的，有待我们去建立和推行。四、行政合同与民事合同、一般行政行为的区别（一）行政合同与民事合同的主要区别合同的主体不同民事合同的主体是平等的自然人、法人和其他组织，而行政合同的主体必须至少有一方是行政主体。行政合同的发动者是行政主体，合同的一方必须是行政主体。行政合同双方当事人地位不平等在民事合同中，双方当事人的地位是平等的，而行政合同则不同，一方当事人是行政主体，另一方是被管理的公民、法人或

13、其他组织，因而双方的地位具有不平等性。 行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，只要民事合同不违反新合同法第五十二条的规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。 成立的原则不同行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权行政合

14、同的最终目的在于实现一定的行政管理目标，基于社会公共利益的需要，在合同的履行过程中，行政主体有权进行指挥和监督，有权单方变更和解除合同，对于违反合同义务的相对人，可以进行相应制裁。但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。行政主体优益权适用是行政合同区别于民事合同的最本质特性之一。（二）行政合同与一般行政行为的差异行政合同是一种双方意思表示一致的单方行政行为，而不同于一般意义上的行政行为。理论上，人们一般认为，行政合同是一种双方行政行为的表现。我认为，行政合同作为行政机关与相对人达成的一种协议，只有行

15、政机关缔结和履行行政合同中实施的行为才是行政行为，行政合同相对人缔结和履行合同的行为因其主体的非行政性而决定其不是行政行为。所以尽管行政合同经双方当事人意思表示一致，而将行政合同行为称为“双方行政行为”仍是不当的。行政合同行为作为行政机关实施的一种行政行为同样具有单方性，但其前提是双方意思表示一致。行政合同注重了相对人的意思表示，即相对方的最后同意是行政合同有效成立的必备要件，也就是符合合同中的要约与承诺。正是在这个意义上说，行政合同的出现迎合了民主国家观念变化的社会思潮，“国家管理的高效率，不仅来自权力的作用，而且更重要的是来自公众的认同”。五、行政合同制度的问题及完善（一）行政合同方面存在

16、的问题缺乏立法当前，我国行政合同的问题，首先是立法上的问题。目前我国还没有统一的行政合同法。行政合同与民事合同之间缺少明晰的法定划分标准。在我国现行法律中，没有任何一部法律上明确标出“行政合同”字样。显而易见，行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。所以，关于行政合同，与其说是有规定，不如说是学者们的合理推导。之所以说这是一种推导，还因为在同一部法律法规中，还存在着与那些特殊规定相互矛盾的其他规定。例如，国务院的全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第22条规定：“发包方有权按承包经营合同规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督。”很明显，这是看到了这种合同的特殊性而作的规定。但

17、是在这个条例中，又有这样的规定：“订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”。这样的规定显然囿于民事合同规则，忽略了该种合同所涉及的公共利益。既然如此，学者们关于行政合同的说法，就不完全是“法”上的说法，而是基于合理性的推断。当然，这也就表明我国这方面的立法尚不完善。因此，建立我国的行政合同制度，首当其冲的是立法。在行政及司法实务中，行政合同争议纠纷的解决机制不完善行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现行政合同纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，如行政复议和行政诉讼。现行行政复议法第2条规定：“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关

18、提出行政复议申请”，而最高人民法院于1999年11月24日通过的司法解释将原来对“具体行政行为”的解释（国家行政机关和的单方行为）改为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。这一改动，一定程度上扩大了行政复议的受案范围，将行政合同争议纳入了行政复议管辖范围。行政复议制度设立的目的主要是“防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，它适用于相对方对行政行为有异议而寻求救济方式的情形，在行政合同中，行政主体的主导性权力要受到公共利益的限制，不是在任何时间和场所都能行使的，行政主体的预期目的不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现。因此在纠纷中要求

19、解决争执（比如在赔偿问题上）的一方不一定就是相对方，也可能是行政机关，复议法却没有为此提供一个场所与制度。 行政诉讼法同样存在复议法中的救济单向性问题，但应该肯定的是，行政诉讼仍是行政合同争议解决的主要途径。 因此，在原有的仅对相对人的单向性救济的基础上，构建专门适用于解决行政合同纠纷的双向性救济结构，是行政合同救济制度构建的重要内容。现行规定没有充分肯定行政优益权 这种不足体现在不同行政合同的各种相互矛盾的规定上。如全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第20条规定：“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”。本来，在这种情形下，行政主体应享有单方解

20、除合同的权力，而这一规定只给了行政主体“提出”权。再如全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例第19条规定：“未经协商同意，任何一方不得擅自变更、解除租赁经营合同”。行政主体只能在与相对方协商一致后才能解除合同。试想，如果相对方不同意，国家利益岂不受到损害。因此，有必要对行政优益权作出明确的规定。缺乏对行政合同的其他规定对行政合同的规定，不光是行政优益权，还要明确规定对行政主体的各种约束，否则就会产生危害，如对行政主体补偿义务的规定就有不足。行政主体的补偿义务，应是行政优益权的必然附属物，是对行政优益权的一种补充，否则就有失公平。如果行政主体变更或解除合同，不是出于相对方的违约的原因，就应给予相

21、对方以补偿。此外对于多数行政合同的缔结方式，法律法规也没有明确规定，这使行政合同的缔结处于一种“无法”的状态，所以很有必要对其缔结方式作出法律规定。（二）行政合同的完善法律法规应明确行政合同的概念在我国，行政合同目前尚不是一个法律上的称谓。因此要建立行政合同制度，首先要让行政合同成为一个法律名词。只有在法律上明确规定了行政合同，才能明确行政合同的实质及适用范围，才能使其规范化，以防止再出现纠纷时而无法对其定性。确立行政优益权要建立行政合同制度，法律要明确规定行政合同所适用的特殊规则，即肯定行政合同不同于一般合同的特性：在行政合同的签订和履行的过程中，行政主体享有行政优益权，包括监督和指导合同履

22、行权、单方变更或解除合同权、对违法或违反合同规定的相对方的制裁权。行政合同是为公共利益而存在的合同，应有特殊手段予以保障，而不能完全像一般合同那样，只有事后的司法救济手段。但需要强调的是，行政优益权的享有，是以公共利益为前提条件的。没有这一前提，行政主体就不能运用上述权力。规定与行政优益权相平衡的措施由于行政合同中行政优益权的存在，相对方的权利受到很大的限制，立法对此应有相应的弥补或平衡措施。没有这种措施，相对方就不愿意与行政主体签订行政合同；另一方面，法律是以公平为目标的，法律关系中的双方当事人的权利义务应有一个大体的平衡。 首先要加快行政合同立法，规范行政主体在合同中的特权。作为合同一方的

23、行政主体，不可凭借权势强迫当事人签约；不得单方确定合同的内容、指标，或对双方当事人的权利和义务进行不对等、不公平的分配；不许借口检查、督促等违法干预对方当事人的行为自主权。与民事合同不同，行政合同如公共工程承包合同中的一方当事人政府，享有签订合同的原始发动权；在合同履行中，可以公共利益为由，单方变更或解除合同；有权监督合同的履行；有权对对方的违法行为进行行政制裁；等等。从行政法理论看，这些特权和支配力有其存在的必要性。我国尚无行政合同法规范，有关的监督机制也严重乏力，所以合同中享有特权的行政主体一方，其自利性极易膨胀，导致各种腐败。现实中，政府的自利性在行政合同中以隐蔽、“合法”的形式大量存在，所