合同法,优先权

1、合同法, 优先权篇一：合同法 - 优先权购买权竞合 浅析承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合 中南法学 *摘要：优先购买权的概念分为两种， 分别见于我国 合 同法第 230 条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之 前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购 买的权利。”和物权法 101 条：“按份共有人可以转让其 享有的共有的不动产或动产份额，其他共有人在同等条件下 享有优先购买的权利。 ”这两款发条在房屋这同一不动产上 设置了两种优先购买权，那么这两种权利竞合的时候必然会 产生冲突。特别是随着近十年来我国房产市场的迅猛发展， 有关于房地产纠纷案件亦呈逐渐增多的趋势，而两种优先

2、购 买权的竞合问题在这一背景下被无限放大。当两种优先购买 权竞合时，如何明确优先购买权，在审判实践中尚存争议。 本文就优先购买权竞合的法律问题进行探析，以期能提出相 关的建设性建议。 关键词：承租人 共有人 优先购买权 竞 合一、优先权购买权的基本理论 优先购买权又称先买权，是指特定的民事主体依照法律 规定享有的，先于他人购买某项特定财产的权利。对优先购 买权的定义，学者各有说法，但大体都是一致的。优先购买 权的种类主要有如下几类，承租人的优先购买权，共有人的 优先购买权，有限责任公司其他股东的优先购买权，有限责 任公司原有股东的新股优先购买权，合资企业他方的优先购 买权等多种类型。本文仅对承

3、租人优先购买权与共有人优先 购买权的竞合问题进行初步分析，其他几类不作论述。所谓承租人得优先购买权，是指出租人在出卖租赁物时， 承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买的权利。 承租人优先购买权是当今世界各国普遍确立的一项民事法 律制度。我国也于 1999 年正式确立了这项法律制度。 合同 法第 230 条规定“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之 前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购 买的权利。”据此规定，承租人优先购买权是指承租人基于 租赁合同，在出租人出卖租赁物时，在同等条件下可优于其 他人购买的权利。需要说明两个问题：第一，我国现行法律 只规定了房屋承租人的优先购买

4、权，还没有认可其他承租人 的优先购买权。第二，所谓优先购买权，只能在出租人采取 出卖这种民事行为处分租赁物时，承租人相对于其他买受人 而言所享有的法定权利，而当出租人以出卖以外的其他民事 行为，如赠与、互易、遗赠等方式处分租赁物时，或者因出 租人意志之外的公法行为，如法院强制执行、征收、征用等 方式处分租赁物时，承租人是不能享有优先购买权的。而共有人优先购买权，是指共有财产分割后，一个或者 数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其 他原财产共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其 他原共有人享有优先购买权。共有可分为按份共有和共同共 有，共有关系中优先购买的权利在我国民法通则

5、、民通 意见和物权法中均可见其规定，民法通则第 78 条第 3 款规定按份共有人出让其共有财产份额时，其他共有人在同 等条件下有优先购买权；物权法第 101 条规定了按份共有人 对转让的动产和不动产份额，其他共有人也享有优先购买权； 民通意见则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产 时，对于其他共有人的主张购买时，在同等条件下享有优先 权。上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。对于 共有关系中优先购买权的定义，一种观点认为，优先购买权 是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分 割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人 购买的权利。而另一种观点认为，优先购买权者，谓特

6、定 人约定或法律规定，于所有人出卖动产或不动产时，有依同 样条件优先购买之权利。这两种观点的不同之处在于共有人 之间是否仅限于动产和不动产，其他的概念基本相同。共有 关系中的优先购买权的行使条件必然是严格和受到限制的， 其具体条件为：一方面要有共有关系的存在。共有优先购买 权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优 先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若 共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。 另一方面是共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同 等条件”限制。 “同等条件”必须是按照通常交易习惯的同 等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权

7、 人可行使优先购买权。支付条件，如是即时支付还是分期支 付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可 行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期 付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件， 即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权 必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的 合理期限作出明文规定。但应根据出卖标的物的特点确定合 理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的 必要准备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情 形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。二、学术争论 民通意见第 118 条规定了出租人出卖出租房屋

8、的，承租 人在同等条件下享有戴孟勇 . 房屋承租人如何行使优先购买权 J. 清华 大学学报 XX 张礼洪 . 按份共有人优先购买权之实现 J 法学 . XX.优先购买权；而合同法第 230 条也规定了出租人租赁房 屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享 有以同等条件优先购买的权利。这就产生了共有人优先购买 权与承租人优先购买权竞合的情形。不管是在现实生活中， 还是在司法实践中，承租人优先购买权与共有人优先购买权 的竞合都是一个不容忽视的事实。当承租人与共有人对同一 标的物都享有优先购买权时，究竟何者更为优先呢？对于这 一问题，在理论界和实务界都存在着两种截然相反的观点。第一种观点

9、认为，共有人的优先购买权都应该具有优先 于承租人的优先买权的效力。此说为我国大陆学界通说。这 种观点认为，在此种情形中，无论是从这两种先买权的权利 位阶考虑，还是从法律效果考虑，都应认为共有人的先买权 具有优先于承租人的先买权的效力。一方面从权利的位阶上 看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有 物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派 生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优 先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的 稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密 切，其所尽义务要高于承租

10、人， 从义务与权利相一致的原则， 共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有 优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因 没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并 没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买 权要更优于承租人此观点也得到了我国实务界的支持。第二种观点则认为承租人的先买权限于共有人先买权 的效力，其主要理由在于：第一，房屋承租人的优先购买权 具有准物权的效力，共有人得优先购买权仅具有债权的效力， 前者的效力较后者强大；第二，现行土地政策之避免土地畸 零以及所有权分散等，是对农地及空地而言。如土地上已由 第三人建有房屋，即无保护房屋共有人，

11、使其优先承购其他 共有人应有部分的必要，故应认为“中国台湾地区土地法” 第 104 条的优先购买权较共有人的优先购买权优先，方合立 法本旨。我国台湾地区也有学者指出，从经济分析的角度来 看，应当认为承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买 权，才比较符合经济效益的观点。这是因为，若使共有人基 于共有关系而优先购买共有物，由于买卖不破租赁，租赁物 物权的变动并不会对承租人对于土地的使用关系造成影响， 因此，土地的所有和土地的使用分离的状况并不会因买卖关 系的发生而受到影响，而不动产所有和使用相分离从经济效 益上衡量要低于所有和使用相结合的效益，也就是说，法律 使共有人的先买权的效力优先于承租人的

12、先买权的效力，会 导致土地使用的不经济。但如果使成责任优先购买该不动产， 承租人即进入所有关系，并有使用人变成所有人，郑永 宽论按份共有人优先购买权的法律属性 J 法律科学 XX土地所有土地利用合二为一，而土地所有与土地利用结 合的经济利益要高于二者相分离的经济利益。一次，从经济 利益上考察，较为合理的选择是承租人的先买权优先于共有 人得到先买权。共有人的优先购买权基于共有关系产生，承租人的优先 购买权基于租赁关系产生，无论从承袭现行法的规定，还是 从发挥物在经济上的规模效应的角度出发，本文确立承租人 的优先购买权与房屋共有人的优先购买权发生冲突时，共有 人的优先购买权优先的原则也是物权效力优

13、先原则的体现。三、自我观点笔者认为，共有人的优先购买权与承租人的优先购买权 均既非物权也非债权，这两种权利都是基础权利的法定延伸 共有关系产生共有人的所有权，共有人的所有权延伸出共有 人对共有物的优先购买权。租赁关系产生承租人的租赁权， 承租人的租赁权延伸出承租人对租赁物的优先购买权。共有 人的优先购买权来源于共有人的所有权，很显然属于物上优 先权。承租人的优先购买权来源于承租人的租赁权，虽然现 行法律尚未将租赁权确认为用益物权，但租赁权具有用益物 权的属性是不容质疑的，所以，承租人的优先购买权也属于 物上优先权。当两个物上优先权竞合时，要区分孰优孰劣， 经济分析方法办不到，物权优于债权原理也

14、显得牵强。应当 从两个物上优先权的来源，即共有人的所有权和承租人的租 赁权产生的先后出发去分析哪一个优先购买权相比较而言 更为优先。将所有权与租赁权两种权利比较先后，只可能存在两种 情况。第一种情况，先共有后租赁，即所有权先于租赁权而 产生。根据先权利优于后权利原理，很容易分辨出共有人的 优先购买权更为优先。第二种情况，先租赁后共有，即租赁 权先于所有权而产生，实际上是所有人在租赁权存续期间出 卖租赁物所有权的份额。而在租赁权存续期间，不管所有人 是要出卖租赁物所有权的全部，还是租赁物所有权的部分， 承租人都是享有优先购买权的。在所有人出卖租赁物的部分 所有权时，如果承租人行使了优先购买权，他

15、就取得了租赁 物已出卖部分的所有权，具有了共有人和承租人（针对租赁 物的未出卖部分）的双重身份；如果承租人放弃了优先购买 权，则其他买受人取得了租赁物已出卖部分的所有权，成为 共有人，根据“买卖不破租赁”原理，承租人继续对共有租 赁物享有优先购买权。因此，先有租赁权后有共有人所有权 的情况只有在承租人放弃了优先购买权的前提下才可能发 生。既然承租人已放弃了优先购买权，也就是说承租人放弃 了对租赁物所有权“同等条件优先购买”的机会，放弃了对 租赁物所有权的期待，那么共有人要行使其优先购买权是理 所应当的。所以说，不管是哪种情况，共有人的优先购买 权都应当优先于承租人的优先购买权。易军、宁红丽.合

16、 同法分则制度研究 M. 人民法院出版社 . XX.四、小结在今后司法实践中，承租人与共有人的优先购买权竞合 的问题是是司法机关所必须要面临的一个问题。鉴于现行我 国相关法律缺乏明确的规定。我认为，应彻底理清二者优先 权的先后关系，在法律上明确规定共有人的优先购买权应当 优先于承租人的优先购买权， 只有这样才能完美解决二者 竞合问题。参考文献：1李开国民法总则研究 M 法律出版社XX.2魏振瀛 . 民法 M 北京大学出版社. XX.3梁慧星 . 民法总论 M. 法律出版社, XX.4温丰文基地承租人之优先购买权J 月旦法学杂志 XX5戴孟勇 . 房屋承租人如何行使优先购买权 J. 清 华大学学

17、报 XX6王利明物权法研究 M 中国人民大学出版社 XX7张礼洪 . 按份共有人优先购买权之实现 J 法学 . XX.8李开国民法基本问题研究法律出版社 19969马 俊 驹 . 余 延 满 . 民 法 原 论 M. 法 律 出 版 社 199810 史浩明，张鹏.优先购买权制度的法律技术分析J.法学.XX.11 易军，宁红丽.合同法分则制度研究M.人民法 院出版社.XX.12 郑永宽.论按份共有人优先购买权的法律属性J.法律科学.XX.篇二：是优先权还是抵押权-合同法第286条的权利性 质及其适用（梁慧星）是优先权还是抵押权合同法第286条的权利性质及其适用梁慧星中国社会科学院法学研究所研究

18、员上传时间:XX-2-4合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人 逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以 外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人 民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或 者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条，关键在于正确 解释本条权利的性质。迄今发表的文章，有的解释为留置权，有的解释为 优先权，有的解释为法定抵押权。按照民法原理，留置权的 对象仅限于动产。担保法第82条对此有明文规定。本条规 定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本条解释 为留置权是错误的。而要判断本条

19、究竟属于优先权还是法定 抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。合同法起草始于1993年。当年10月，立法机关委 托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针 对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”。据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报 酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”。由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案（1995年10月试拟稿）也在第177条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵 押权”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的

20、合 同法修改工作会议上，与会专家一致同意保留承包人法定抵 押权。在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有 法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待 于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于 法律适用。因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿采 取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述， 其第161 条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的， 承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个 月。建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或 者拍卖的价款优先受偿”。这是按照法定抵押权的内

21、容所作 的规定。1997年6月9日至18日在北京昌平召开的专家讨 论会上，与会专家对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日在北京通县召开的民法起草工作小组会议上，笔者 发言指出这一条即是“法定抵押权”时，亦未有任何人表示 异议。可见，在这两次重要的专家会议上，对本条法定抵押 权性质的认识未有分歧。1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同 法草案（第一次审议稿）第285条，只是将“完成”改为“竣 工”，将“承建人”改为“承包人”，并用“合理期限”代替 “不得少于两个月”的“催告期”。同年12月提交人大常委 会第六次会议审议的合同法草案 （第三次审议稿）第280条， 所作惟一修改是

22、，规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖” 这一修改具有重大意义。1999年1月7日至11日在北京召 开的合同法专家讨论会上，注意到有的建设工程不适于折价 和拍卖，建议增设除外规定。因此，1999年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案 （第四次审议稿）第287条规 定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包 人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建 设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。此即合同法第286条。从以上立法过程可知，合同法第28

23、6条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押 权。在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有 任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中 曾发生激烈争论，形成 3种不同观点，最后采纳了优先权主 张的说法，是完全不符合事实的臆测。合同法第286条所规定的既然是法定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，不 须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。其成立 条件是：一，建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发 生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的 情形，亦不发生法定抵押权。二，须是建设工程承包合同所 生债权。这里所谓建设工程合同，应当作狭义解释

24、，仅指第 269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在 内。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转 承包合同，仅总承包人享有法定抵押权，分承包人、转承包 人无此权利。三，其债权为依建设工程合同所应支付的价款。 此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款，而是发包人依 建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施 工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即：报酬请求权、垫付 款项请求权，及损害赔偿请求权。四，法定抵押权的标的物 为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产

25、。不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的 动产。五，须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。此所 谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流 通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事 设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图 书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。 法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后 经过一个合理期限，而发包人仍未支付。此合理期限，应当 从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采用书面 形式。至于合理期限究竟是多少天，应由法院按照建筑行业 习惯及建筑工程合同具体情形判断。在发生法定抵押权与约定抵押

26、权并存的情形时，无 论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定 抵押权行使。主要理由是：一，法定权利应当优先于约定权 利；二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相 当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；三，建设工 程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵 押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，53等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背 公平及诚实信用原则；四，承包人法定抵押权，是法律为保 护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和 鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人 发商）已经分别

27、与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠 承包费用时，即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的 冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得 房屋所有权，就该房屋而言，法定抵押权已归于消灭，自不 待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情 形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在法定抵押权的标的物范围内。但 考虑到，如果允许承包人行使法定抵押权，无异于用消费者 的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给 广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应 不允许承包人行使法定抵押权。实质是承包人利益与消费者 利益比较，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营 利益应退居

28、其次。法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协 议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。此与担保法第 条规定的抵押权行使方式不同。该条规定，债务履行期届满 抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押 权人可以向人民法院提起诉讼。此诉讼的性质，属于对人诉 讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押 权行使的争议，当然适用诉讼程序。而按照合同法第 286 条 的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以 直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提 起诉讼”，而是“申请法院拍卖” 。立法意图是要改变担保法 规定

29、的抵押权行使方式， 由“对人诉讼” 改为“对物诉讼” ， 即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定此种抵押权执 行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。法定 抵押权人向法院申请，须提出证明法定抵押权存在及法定抵 押权具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包 人。发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出 异议的，应当终止执行程序， 驳回承包人之申请。 此种情形， 应由承包人另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立， 待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖。篇三：优先权顺序 抵押权、工程款优先权、购买权 优先顺序分析一、关于抵押权优先权、工程款优先权、购买权优先权 的相

30、关法律规定1. 物权法第 179 条的规定，抵押权是债权人对债务 人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行 债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有 的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权。2. 合同法第 286 条规定“发包人未按照约定支付价 款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发 包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的 以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请 人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。 ”合同法该条款 赋予了建设工程承包人在发包人不支付工程价款的情况下 享有对该建设工程的优先受偿权。年 6 月 67 日施行的最高

31、人民法院关于建设工程价款 优先受偿权问题的批复 （以下称批复 ）规定：“人民法 院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中 华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工 程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交 付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房 享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人” （本文将此优 先权称为购买权） 。二、优先顺序 根据上述规定，可以判定：抵押权、工程款、购买权都 优先于一般债权，具有优先受偿权，当抵押权与工程款、购 买权并存时优先顺序如下：1工程款优先权与抵押权 在工程款与一般抵押权并存的情况下，根据合同法 第 286 条及最高

32、院批复第 1 条的规定，工程款优先于抵 押权和其他债权。2消费者购买权与工程款根据批复第 2 条“消费者交付购买商品房的全部或 大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿 权不得对抗买受人”3消费者购买权与抵押权 消费者虽然支付了全部或大部分购房款，消费者对该商 品房所享有的权利性质，购买权与抵押权的优先顺序，在法 律理论与实践中目前尚无定论。理论上认为：如果房地产开发企业与购房人签订商品房 买卖合同后，未进行预告登记而将该房屋作为抵押物抵押登 记给银行而获取贷款，由于抵押权为担保物权，而买受人因 通过商品房买卖合同对同一房屋享有的是债权请求权，没有 对抗第三人的效力，根据物权优先于

33、债权原则，当买受权与 抵押权并存时，抵押权优先于买受权，房地产开发企业若未 向银行清偿债务，银行将根据担保法规定拍卖抵押房屋取得 价款优先受偿，从而导致购房人无法依据商品房买卖合同取 得房屋，只能根据商品房买卖合同司法解释 第八条规定， 请求房地产开发企业承担不超过其已付购房款一倍的赔偿 责任。审判实践中，各地法院适用标准、裁判结果不一，但最高人民法院XX年6月24日作出的（XX）民申字第1690号 民事裁定认为： 批复是解决建设工程款优先权、抵押权 以及消费者购买商品房的所有权之间权利冲突问题的司法 解释，物权法对此并无规定，二者不存在冲突。根据批 复及合同法规定，工程款优于抵押权和一般债权

34、，但 不得对抗已交付全部或大部分购房款项的购房人，即交付全 部或大部分购房款项的购房人的所有权优先于抵押权。最高院裁定，将消费者的购买权认定为所有权并明确购 买权优先抵押权。该认定对以后的审判实践具有一定的指导 意义，对地方各法院的审判具有一定的影响。三、风险提示 基于以上法律规定和审判实务，可以看出抵押权并不是 在任何时候对具有优先受偿权，办理和行使抵押权时，应采 取措施，控制因此而产生的风险：1. 办理抵押业务时，尽力查清抵押人是否拖欠工程款以 及工程款债权人对抵押物行使工程款优先权的可能性。2. 办理抵押业务时，尽力查清抵押房产是否已由消费者 买受并交付全款或大部分全款。3. 采取措施，

35、防止开发商恶意将抵押房产出售给消费者。4.在涉及久划不拆、久拆不完、久拆不建、久建不完 工程时，可能出于维护稳定的需要，从保护弱势群体利益出 发，法院判定购房人、被拆迁人甚至团购人优先于抵押权受 偿。篇四：建设工程价款优先权合同法第 286 条规定的建设工程价款优先权的客体 不及于建筑物所占用的建设用地使用权合同法第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价 款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包 人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的 以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请 人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价 或者拍卖的价款优先受偿

36、。 ”该条规定的建设工程价款优先 受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建 筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑 物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区 分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款 优先仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。相关知识 :1 、如果建筑物部分的变现价值无法满足工程 价款债权的，则未受清偿的工程价款债权作为普通债权，同 债务人的其他债权对于土地使用权价值部分有平等清偿的 效力。2、最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复 第 3 条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付 的工作人员报酬、材料等实际支出

37、的费用，这暗含了建设工 程价款优先受偿权的客体范围。这主要目的在于保护因垫资、 工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫资、工人工资等 建设用地对于建设用地使用权部分并无增值贡献。3、物权法 182 条规定，以建筑物抵押的，该建筑物 占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权 抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规 定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。4、最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复 第 2 条规定，“消费者交付购买商品房全部或者大部分款项 后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗 买受人。”5、根据合同法 286 条规定，可以认定建筑工程

38、的承 包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权。篇五：合同法第 286 条司法解释 合同法第 286 条司法解释：追讨拖欠工程款有法可 依最近，有关工程拖欠款的追讨有了一个突破。很多企业一直想使用合同法第2 8 6条款追讨拖欠工程款，但在打官司想引用该条款的时候，却大多被当地法 院以该项权利的性质不明、缺乏可操作性，或者干脆以没有 收到最高法院对该条款的司法解释为由拒绝。为此，今年5月，广州建筑业联合会等全国17家建 筑业协会联合向最高人民法院致信要求尽快出台合同法 286条的司法解释。最高人民法院6月对286条进行了 司法解释：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执 行案件中，应当依照中华人

39、民共和国合同法第二百八十 六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押 权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权 不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不 包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包 人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建 设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施 行。”这四点的解释对今后建筑行业追讨拖欠款将有很大的 帮助。相关资料：合同法第2 8 6条规定：发包

40、人未按照约定支付价款 的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人 逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以 外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或 者拍卖的价款优先受偿。篇六：承包工程款的优先权承包工程款的优先权合同法第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价 款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包 人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的 以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请 人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价 或者拍卖的价款优先受偿。 ” 本

41、条是关于发包人未支付工程 价款的责任的规定。发包人在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当 按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向 承包人支付价款后接受工程。在实践中，建设工程竣工后， 承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供 完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告 后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范 和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。竣工验 收合格后，发包人应当按照约定支付价款。在工程建设实践 中，当竣工报告批准后，承包人应当按照国家有关规定或合 同约定的时间、 方式向发包人提出结算报告， 办理竣工结算 发包人在收到结算

42、报告后，应当及时作出批准或者提出修改 意见，在合同约定的时间内将拨款通知送经办银行支付工程 款，并将副本送承包人。承包人在收到工程款后将竣工的工 程交付发包人，发包人应当接收该工程。发包人未按照约定 支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 并承担逾期付款的违约责任。从 90 年代初到现在，随着固定资产投资规模的过快增 长，拖欠工程款的现象出现了大幅度增加的势头。不少地区 的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款无期限，问题已 经相当突出，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了 建设企业的发展，也影响了工程建设进度，制约了投资效益 的提高。为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价

43、款 债权的实现，本条规定了发包人未按约定支付价款，经承包 人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协 议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承 包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：1. 发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、 拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在 该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人 承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失 等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支 付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。2.

44、承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的 程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照 市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移 给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与 发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法 院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自 行将工程予以拍卖。3. 工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付 价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有 ; 如果折价或 者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人 可以请求发包人支付不足部分。4. 根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的， 承包人不能将该工程折

45、价或者拍卖。如该工程的所有权不属 于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、 具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。篇七：建设工程优先权若干法律问题 建设工程优先权若干法律问题 邱胜奎（重庆豪泰律师事务所）一、概念 建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款 的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建 造的建设工程享有的优先受偿权。 建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿 权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工 程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。二、法律条文 有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面：1、合同法第 286 条规定：

46、“发包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发 包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖 的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申 请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折 价或者拍卖的价款优先受偿。 ”这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑 问，不具有可操作性。正是如此， 合同法出台的时候， 很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工 程优先权的效力次于抵押权，而当最高人民法院关于建设 工程价款优先受偿权问题的批复出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才 一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。因

47、为当金融 机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人 基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融 机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。2、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的 批复（法释 XX16 号），此批复就建设工程优先权与其他抵 押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出 了规定。批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规 定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。三、建设工程优先权的性质 建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留臵 权、优先权、法定抵押权。1、留臵权 对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被 留臵的可能。因此传

48、统的民法原理及担保法都认为，留 臵权只适用于动产 （担保法第 82条）而不适用于不动产， 因此将建设工程优先权定义为留臵权不符合基本的民法原 理，本文不采纳留臵权的观点。2、法定抵押权 有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点，特别是梁慧 星教授发表合同法第 286 条的权利性质及其适用后。梁慧星是合同法 的主要起草人之一， 该文通过对合 同法的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面 阐述，说明建设工程优先权从起草开始，就被赋予了法定抵 押权的意义，因此其性质为法定抵押权。根据物权法的相关理论，抵押权作为一种担保物权，其 生效的方式有两种：动产是交付生效，不动产是登记生效；其行使方式为：向人

49、民法院提起诉讼，主张行使抵押权；另外，根据担保法的规定，抵押双方还应当签定书面的抵押合 同。如果同意建设工程优先权是“法定抵押权” ，即担保物权的一种，那么我们必须承认，建设工程优先权应当签定书 面合同，登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式 来行使权利。而从上述法律条文可以看出，建设工程优先权直接由法 律规定，无需签定抵押合同，无须办理抵押登记，其行使方 式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。另，法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴， 按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的 先后顺序，但根据最高法院批复，法定抵押权不论是否成立 先或在后，也无须登记，均优于约定抵

50、押权。因此，笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。3、法定优先权 所谓优先权，是指由法律直接规定的，债权人对债务人 的特定财产享有的优先受偿的权利，优先权是一种法定权利，无 须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法，后为法国民法典接受。我国关于此类优先权的规定，见于海商法及民用 航空法，海商法第二章第三节，有关于船舶优先权的详 细规定； 95 年版的民用航空法第三章第三节有关于民用 航空器优先权的详细规定。据一般理论及上述规定，我们可将优先权最核心的特征 归纳为如下两点：1、优先权产生于法律的直接规定，不由当事人约定；2、优先权不以登记为

51、前提，也不以占有为前提。因此，结合优先权的上述特点，笔者认为，建设工程优 先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的 法律性质后，发现人大王利民教授也持此观点，鉴于笔者乃 全中国众多律师当中的普通一员，能在此问题上与法学大家 的观点不约而同，倍感荣幸啊！另，似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于 “法定优先权”之说，再次倍感荣幸一翻！四、建设工程优先权在适用中的若干问题1、行使期限问题根据批复第四条，建设工程优先权的期限为 6 个月，自 工程竣工之日或约定竣工之日起算。这个“或”字让人很是费解，比如约定工期是1 年，实际竣工是 9 个月，应以哪个日期为准？再比如约定工期是 1 年

52、，实际竣工是 1年半，又该以哪个日期为准？笔者不清楚作出这样的规 定是出于什么考虑，这给法官留下了很大的自由裁量空间。建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严 重的拖欠承包费现象，并因承包费的拖欠而直接产生了大量 民工工资的拖欠，由于承包人无法确保其承包费的收回，也 出现了很多拒绝移交已完工工程的现象，这些现象在一定程 度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优 先权制度的设立宗旨，是为了更好的维护承包人的权益。根 据这一立法宗旨，笔者认为对于建设工程优先权的起算日期， 应从维护承包人利益的角度来适用。当然，还存在另一种解释，即：在工程实际竣工后主张 优先权的，以实际竣工日期为

53、准；在工程实际竣工前主张优 先权的，以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依 靠另一观点的成立，即：在工程实际竣工前也存在优先权并 可以在工程实际竣工前主张优先权。合同法第 286 条对于优先权的行使条件只有短短的 一句话：“发包人未按照约定支付价款” ，这里所说的价款是 否包括了预付款、 进度款、 结算款在内？比如进度款未支付， 承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权？怎么行 使？直接将“半截楼”拍卖？梁教授的观点是：只有在建设工程竣工后才成立优先权， 竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行 使期限问题。简言之，建设工程的竣工实际牵涉到两个问题：一是竣 工时间作为优先权

54、行使期限的起算点；二是竣工作为优先权 是否成立的标志。2、建设工程合同的范围问题 篇八：承包人行使法定优先权的条件 想学法律？找律师？请上 http:/ 承包人行使法定优先权的条件核心内容：承 包人行使法定优先权的条件有哪些合法有效的合同，已竣工 及证明，数额确定，不少于 3 个月的催告。有哪些情形不适 用合同法第 286 条规定的下面，法律快车小编将为您详 细介绍。1、承包人行使法定优先权的条件(1) 有合法有效的建设工程合同。(2) 工程已竣工，有竣工验收证明； ( 笔者认为，优先受 偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承 包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享

55、 有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因 装潢而增值部分。 )(3) 工程款数额已经确定。(4) 承包人已经给付发包人合理期限的催告 ( 一般不得 少于三个月 ) 。2、不适用合同法第二百八十六条规定及相关司法 解释的若干情形在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款， 法院亦不应适用合同法第第二百八十六条规定及相关司 法解释认定承包人享有优先受偿权：(1) 合同法实施前成立的工程承包合同，凡工程在 1999 年 10 月 1 日之前已经竣工或停工的，均不应适用合 同法第二百八十六条；工程的施工虽跨越合同法实施 之日，但工程在 1999年 10月 1日之前已存在抵押权的，应

56、按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。(2) 无效工程承包合同。(3) 建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：国家公 有工程，如国家机关、军工国防工程；社会公用、公益工 程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设 施；土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。有 法 律 问 题 ， 上 法 律 快 车 /retype/zoom/ee58057eff00bed5b9f31de2pn=2&x=0&y=127 5&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&ty pe=pic&aimh=4

57、4&md5sum=0d0cba323d3f25a32a0c560e51bd8 fad&sign=b776827daa&zoom=&png=10847-&jpg=0-0target=_blank 点此查看(4) 商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部 或者大部分款项，为优先保护消费者的 ( 生存 ) 利益，不应适 用合同法第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。(5) 建设工程为第三人所有。 合同法第二百八十六条 规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为 发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在 两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人 进行发包营造；二

58、是工程原为发包人所有，第三人依法受让 取得。(6) 优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批 复，承包人行使优先受偿权利的期限为 6 个月，过该期限应 不予以准许。(7) 认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡 的其他情形。有法律问题，上法律快车 http:/篇九：工程款优先权关于破产程序中的建设工程价款优先受偿问题 以及其他债权清偿顺序一、破产案件中的受偿顺序法律依据 : 企业破产法(一) 、担保权优先法条支持：企业破产法第 109 条、110 条。 第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利 人，对该特定财产享有优先受偿的权利。第一百一十条 享有本法第一百零九条规定权利的债

59、权 人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为 普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。（二）、破产费用、共益债务 法条支持：企业破产法第 113条、 41条、 42 条 第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用， 为破产费用：（ 一 ） 破产案件的诉讼费用；（ 二 ） 管理、变价和分配债务人财产的费用；（ 三 ） 管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费 用。第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务， 为共益债务：（ 一 ） 因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均 未履行完毕的合同所产生的债务；（ 二 ） 债务人财产受无因管理所产生的债务；（ 三

60、） 因债务人不当得利所产生的债务；（ 四 ） 为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（ 五 ） 管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（ 六 ） 债务人财产致人损害所产生的债务。（三）、破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后， 依照以下顺序清偿：1、职工债权2、其他社会保险费用和破产人所欠税款3、普通破产债权。注：清偿的规则（1）、在先顺序清偿完毕后，有剩余财产时进行下一顺 序的清偿；（2）、破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求时，按 照比例分配；（3）、破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按 照该企业职工的平均工资计算。 法条支持： 企业破产法