我国合同法中违约责任制度设计之探讨

1、我国合同法中违约责任制度设计之探讨案情简介:19991999年1010月1212日原告李萍、龚念携子龚硕皓于珠海市五月花公司酒店处就餐，其间，餐 厅一包厢突然发生爆炸，造成李萍、龚念受伤，龚硕皓死亡的后果。经查，爆炸是由一瓶伪装 成五粮液酒的炸弹引起，该瓶五粮液酒为四川某农民为报复一名为其治病的医生，而送给该医 生。该医生在五月花酒店宴客，服务员开启酒瓶时发生爆炸。公安机关后将该犯罪嫌疑人抓获, 后经查，该加害人没有经济赔偿能力。李萍、龚念遂向珠海市中级人民法院提起诉讼，要求五 月花公司承担违约和侵权的民事责任，赔偿原告经济损失及精神损害赔偿500500万元。一审及二审判决要旨：1 1、一审判

2、决要旨：被告五月花公司在此此爆炸事件中，已经尽到了应当尽到的注意义务， 其本身也是此次事件的受害者，被告方没有过错不应承担违约责任；被告方对原告方的人身 伤亡没有过错，故不构成侵权，被告方与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能代 替其承担法律责任。原告方应向有过错的第三人请求赔偿。据此珠海市中级人民法院判决：驳 回原告的诉讼请求。一审宣判后，李萍、龚念不服，向广东省高级人民法院提起上诉。2 2、二审判决要旨：广东省高级人民法院认为，上诉人在一、二审提出的诉讼主张，既认为被上诉人违约，又认为被上诉人侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形 ，但一直没有在违 约和侵权两者中作出明确选择。依照

3、中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第122122条“因 当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担 违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”法院只能在全面审理后依照有利于权利人 的原则酌情处理.关于被上诉人是否违约的冋题. .被上诉人接受上诉人一家在其餐厅就餐双方之间形成 了一消费与服务为主要内容的合同关系，根据合同法第6060条第2 2款的规定即“当事人应当遵循 诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被上诉人 作为消费与服务合同中的经营者，除应全面履行合同约定的义务外，还应当履行保护消费者人 身案部首非法侵

4、害的附随义务，经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注 意保护消费者的人身和财产安全。但由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、 多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的 侵害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约。.被上诉人通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别到伪装成酒地爆炸物，因此不存在违约行 为。被上诉人既没有与犯罪分子有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依 消费者权益保护发地规定认定被上诉人侵权。综上所述，被上诉人在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由

5、判 令被上诉人承担民事责任。被上诉人在此次爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错， 但也不是与上诉人一家受侵害事件毫无关系。双方当事人虽然同在此次事件中受害，但上诉人 一家是在时时有利于被上诉人获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，被上诉人受损的则主 要是自己的经营利益，二者相比，上诉人受到地损害比被上诉人更为深重。关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）的通知= =第157157条规定“当事人对造成损害均 无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对 方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定和上诉人一家地经济状况，为平衡双方当 事人受损结果，酌情由被

6、上诉人给上诉人补偿一部分经济损失是适当的。一审认定被上诉人不 构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡, 仅以上诉人应向加害人主张赔偿为由， 驳回上诉人的诉讼请求，不符合民法通则第4 4条的规定, 判处欠妥，应当纠正。据此，二审判决 1 1撤消一审民事判决。2 2、被上诉人给上诉人补偿3030 万元。在本案中存在若干值得思考问题：1 1、被告人（被上诉人）的违约责任认定问题；2 2、法院对违 约责任与侵权责任竞合的处理问题；3 3、法院判令被上诉人赔偿上诉人 3030万元的法律基础问题。 本文限于篇幅将只就其中被告人（被上诉人）的违约责任认定问题展开评析

7、，并试图通过对本案 地评析进一步反思我国合同法严格责任制度与其他相关制度设计之间一些问题。一法律适用问题：严格责任还是过错责任 ？我国合同法第107107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”学者们一般认为此条在我国确定 了合同违约的严格责任，也就是说当事人是否违约并不以其是否有过错为条件，而是看当事人 是否造成了违约的事实。对于规定严格责任的意义论者已多矣，笔者在此不赘述。需要指出的 有两点，一是我国合同法虽在总则部分规定了违约的严格责任，但由于有的合同的特殊性，其 违约责任仍以过错为其发生要件，另外，严格责任

8、之严格也并非绝对，除当事人对违约责任另 有约定外，合同法还规定了特别的免责事由，即合同法的第117117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履 行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克 服的客观情况。”在该条中不可抗力成为法定的违约免责事由。由此可见，我国合同法对于违 约责任的规定是以严格责任为原则过错责任为例外，并以不可抗力作为一般违约的法定免责事 由。让我们回到本案中，二审法院认为上诉人与被上诉人双方形成了以服务与消费为主要内容 的合同关系。被上诉人已尽其合同义务，因此，被上诉人

9、并未构成违约等等。根据合同法第124124 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本 法分则或者其他法律最相类似的规定。”先看合同法分则，在本案中涉及的合同关系属于一种 混合合同，其主要由消费、服务等内容组成，在合同法分则规定的1515种有名合同中并没有对这 种合同类型进行规定；再看其他法律规定，我国民法中也并无特别法对消费与服务关系进行明文 规定，由此可知本案中涉及的合同关系可以适用合同法总则，并可以参照合同法分则或者其他 法律最相近似的规定。另根据餐饮业消费和服务合同关系的特点，在合同法分则中没有与之相 直接类似的合同类型，难以用合同法分则中的规定

10、予以参照，换言之，合同法分则中适用过错 原则的规定并不适用于本案；对于其他法律最相近似的规定，在“消费者权益保护法”中对经营 者义务的规定可以在本案中参照适用，该法第七章“法律责任”是规定经营者的有关法律责任， 就违约救济问题其并未予以规定，如何解决经营者的违约责任仍然要从合同法中求解。因此笔 者认为，对于本案中涉及的无名合同应适用合同法总则的有关规定，对于其违约责任的判断应 适用严格责任原则，即在被上诉人没有提出合法抗辩事由- -存在特别免责约定或不可抗力存在的 情况下，应追究被上诉人的违约责任。根据本案在最高人民法院公报案例选编中介绍的案情来 看，双方当事人之间没有对违约责任进行特别的约定

11、，因而本案中是否存在不可抗力成为被上 诉人能否免责的关键。二。法律对不可抗力的规定以及对法律的解释问题本案中的爆炸是造成上诉人和被上诉人之间合同关系破裂，并导致上诉人人身伤害的根本 原因，对爆炸性质的认定会影响到被上诉人责任的确定。具体而言就是需要判断案中的爆炸是 否属于“不可抗力”民法学说对不可抗力的理解一般有三种即主观说、客观说和折衷说。主观说以当事人主观 上的应注意的程度来解释不可抗力，这种观点认为只要当事人已经尽了合理的注意义务，仍不 能防止有损于合同履行的事件发生，该事件即构成不可抗力 ；客观说认为，不可抗力是当事人不可能预见和避免的。该说强调不可抗力与当事人的主观意志无关，发生在当

12、事人意志之外，且不可抗力为非经常发生的事件；折衷说则认为从性质上说不可抗力具有客观性，与当事人的主观意志无关，但在认定不可 抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了合理的注意， 并要结合这两个标准来认定不可抗力。我国民法通则第153153条规定“不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观 情况。”新合同法第117117条第2 2款对不可抗力的界定沿袭了民法通则的规定即“本法所称不可 抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但对于不可抗力我国有学者的认识 似乎并不统一，多数学者认为民法通则对不可抗力的规定是采纳折衷说 ；亦有学者认为对于不可 抗力我国大陆及台湾学者均以客观说为

13、通说 5.5.笔者认为根据我国民法通则中不可抗力的规定 以折衷说理解更为科学合理，理由如下：首先对于上述三种学说，由于主观说倚重的是一种纯主观的判断，其缺乏客观判断标准在 实践中难以把握，易造成对该免责条款的滥用，其合理性值得怀疑故现在赞同主观说的学者较 少；客观说则克服了主观说的缺陷，其在认定不可抗力时摒弃了对当事人主观状态的考察，但由于该学说完全排除了人的主观因素，容易导致人们忽视对相关客观事件的预知和合理减损义务 的关注。进而影响交易的安全并有违民法的诚信原则。而折衷说兼采主观说和客观说而立论， 既强调不可抗力的客观性，同时也对当事人的主观状态予以考量以激励合同当事人的履行合同 前充分预

14、见各种情势，履行过程中谨慎行事，从而减少不必要的损失。另外审视我国法律对不可抗力规定，可以发现不可抗力的定义系对过失进行反向解释而来， 在德国民法学说中通说认为，过失以未尽必要之注意为前提，过失在此前提下包括两个要素， 其一为“可预见”，即损害事件，如尽必要之注意原可预见；其二为“可避免”，即损害事件如 尽必要之注意原可避免。因此在认定不可抗力时将难以脱离过失包涵的两个因素而进行。从这 个角度看我国的法律规定似乎与德国民法学说更为接近。而事实上德国民法学说和判例对不可 抗力制度多倾向于采折衷说。而且由于台湾地区民法典与我国民法对不可抗力规定的区别较大， 两地对于该制度的立法及解释不可简单地一概

15、而论。再分析一下本案中发生的爆炸，爆炸是由一瓶经犯罪分子伪装成五粮液酒的炸弹引起的， 如两审判决所言被上诉人已尽其合理注意义务仍不能预见爆炸的发生，也无法避免和克服爆炸 所产生的后果。由此可见，本案中的爆炸符合合同法中不可抗力的三个构成要素。但或有学者 认为案中发生的爆炸应属于意外事件，在此有必要对不可抗力的范围进行分析，按照学界的一 般看法不可抗力包括三种情况：1 1、自然灾害2 2、政府行为3 3、社会异常事件，如战争、罢工、 骚乱等。8 8对于意外事件与不可抗力的区别，中外学者历来有三种观点：其一为主观说认为不可抗力是是一般人主观上不可预见和不可防止；而意外事件则是特定的当事人主观上不可

16、预见和不可防止。其二为客观说，认为意外事件是一种与加害人的业务范围具有特殊内在联系的情况；而不可 抗力则是加害人的业务范围之外与他的业务无特殊内在联系的情况。其三为折衷说，该说认为，应从主、客观两方面来区分意外事件和不可抗力，从主观上看， 意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见，对于不可抗力即使尽到 高度的注意和谨慎也不可预见，可见不可抗力具有更强的难以预见性。其次，从客观上看意外 事件常常是能够避免和克服的，而不可抗力即使预见到也是不能避免和克服的。其实意外事件和不可抗力两项制度可以追溯到罗马法，罗马古典法时期的不同种类的免责事由随着古典法发 展到优士丁尼法而简化为意外

17、事变和不可抗力两大类，在优士丁尼学说汇纂第5050编第1717章第3 3条第三部分便对意外事变（casuscasus majormajor）和不可抗力有所描述，并确立了债务人的责任止 于事变的原则。而不可抗力与事变是种与类的关系，即所有的不可抗力都属于事变的范畴，然 而却不是每一项事变都是不可抗力。而在不可抗力中使用visvis是为了突出事变的不可抗拒性。后世的大陆法系国家民商法继受了这种制度： 如法国民法典第11481148条规定“如债务人系由于不 可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿 责任。”；俄罗斯联邦民法典使用了 “不可抗力”，并对其进一步

18、做出了界定“即在该债的 条件下异乎寻常和不能克服的情况”；德国民法典在总则编使用了 “不可抗力”而债法 编则使用了“不可归责于债务人的事由”的概念 ；我国台湾地区民法典则既使用了“不可避之 事变”又使用了“不可抗力”。关于补充瑞士民法典的联邦法（债务法）则使用了“意外事件”来进行表述。对于违约的免责事由，上述各国法典或将不可抗力与意外事件同时加以规定 （如法国民法典），或只使用可以包含不可抗力的“意外事件”（如瑞士债务法），或既使用了不 可抗力又用更加抽象的上位概念加以补充（如德国民法典和台湾地区民法典），或只用“不可抗 力”的概念但用较开放的方式加以解释（如俄罗斯联邦民法典）。我国民法通则和

19、新合同法没有区分不可抗力和意外事件，并都只将不可抗力作为法定免责 事由加以规定，合同法中，不可抗力是规定在违约责任一章中唯一的法定免责事由，且两部法 律均未规定意外事件。笔者认为鉴于民法通则和新合同法两者没有区别不可抗力和意外事件， 都只对不可抗力进行了规定，而对于不可抗力预见的主体也未进行限制，而且在现实生活中符 合学说中所归纳的三种类型的不可抗力并不多见，而多见的却是同样难以预见并会导致不能克 服、不能避免的后果的各类事故、犯罪事件等，因此笔者认为对于不可抗力宜做扩张性解释（如 同俄罗斯联邦民法典），即对于部分意外事件如果其符合法律规定的不可抗力的标准也应适用有关不可抗力的规定，这样的解释

20、一方面并不违背法条的规定，另一方面也考虑到现实情况，可 弥补法律对意外事件缺乏规定的漏洞。或有学者认为不可抗力中的客观情况是指事件，不包括特定人的行为。而合同法对第三人 行为造成的违约另有规定。笔者认为尽管合同法第121121条严格遵循合同相对性原理规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠 纷，依照法律规定或者按照约定解决。”需要指出的是，对于不可抗力中的客观情况并没有绝 对的范围，德国便有判例承认第三人行为所引起的事件可以构成不可抗力。而且第117117条也未规定只有客观事件才能构成不可抗力，若第三人的行为引起的意外事件符合不可抗力的三个要

21、 素，法官又何以能拘泥于所谓客观事件之中，对于此类意外事件拒绝适用不可抗力的规定 ？由上 述分析可知尽管在本案中爆炸是尽管是由于第三人行为导致，但由于这次爆炸符合不可抗力的 三个构成要件，将其认定为不可抗力免除被上诉人的违约责任并无不妥。三初步的结论及对结论的质疑上诉人与被上诉人之间形成的以消费和服务为主要内容的合同关系合法有效，被上诉人在 其履行其合同的过程中，由于爆炸导致其履行不能，并造成上诉人人身伤害，被上诉人在在其 履行合同过程中虽已尽了必要的注意义务，但根据我国合同法中第107107条对违约所适用的严格责任，被上诉人的履行不能仍构成违约，然而又因为这次爆炸系犯罪分子的犯罪行为所致，其

22、 发生符合不可抗力所必须的不能预见、不能避免、不能克服的条件，应将其视为不可抗力。综 上被上诉人的履行不能虽构成违约， 但因其违约是因爆炸- -不可抗力的原因造成，故被上诉人应 免于承担违约责任。本案一审及终审法院皆认为被告人 （被上诉人）没有构成违约的理由在于案 件需要从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约，而被上诉人通过履行合理的 谨慎注意义务，不可能识别到伪装成酒地爆炸物，因此不存在违约行为不难看出，法院在审判中仍然遵循的是过错- -责任的模式，即由于被告人（被上诉人）已尽了 必要的注意义务故其未构成违约，而我国合同法中对违约责任的归责是采严格责任的原则，即 即使合同当事人已

23、履行了合同约定的义务和必要的附随义务但若其行为造成了违约的后果，除 这种后果为不可抗力或当事人之间另有违约免责约定外，造成违约后果的一方当事人仍然要承 担违约责任。在本案中主审法院沿过错- -责任的思路得出被上诉人不承担违约责任的结论与采严格责任 - - 免责事由的思路得出的结论一样，然其说理过程不免背离现行合同法的有关立法制度原则，难 以令人心服口服；另合同法实行已近3 3年，法院裁判时舍现行法律原则不采纳， 仍遵循传统的裁 判思路，不免让人感到遗憾。毫无疑问，违月严格责任原则使责任客观化这利于守约方当事人实现违约救济，从诉讼的 角度讲，主要是减除了守约方当事人证明违约方当事人主观过错的困难

24、，对法官而言，客观的 违约事实也显然比主观的过错更为直观，更便于精确的判断。如此看来，合同法中的严格责任 制度似乎笼罩了诸多的光环。然而，在本案中两级主审法院选择的却是为立法者所抛弃的过错 原则的思路，或许我们可以说立法精神融入司法实践尚待时日，难免有审判机关固守窠臼沿袭 传统做法，立法与司法的差距需要时间来加以磨合。但是如果考虑到本案是作为案例选编出现 在最高人民法院公报上，案中的判决意见在一定程度上也反映了最高人民法院的态度（这种态度 如果称之为赞赏的话也许显得武断，但如果称之为认同的话则一点也不过分。）; ;如果我们再翻阅一下合同法实行之后的最高人民法院公报，我们会发现运用过错原则确定违

25、约责任的案例为 数并不算少，案例中的主审法院包括了各级地方法院。综合考虑到这些事实，上文中对审判机 关的批评似乎则显得不再那么肯定，这些事实的存在也提醒我是否应该对我国合同法上的严格 责任制度及其相关制度进行一些反思。四。反思合同法中的严格责任制度兼结语也许是笼罩在严格责任制度之上的光环过于耀眼，以至于让人忽视了对它的直视。然而严格责任原则所实际发挥的制度功能如何？其在多大程度上实现了立法者的期待？司法实践中该制 度在那些方面弥补了过错责任原则的弊端 ？严格责任制度与违约免责事由制度之间的配合是否 协调一致？等等，与统一合同法制定之初严格责任原则所引起的论战相比，这些问题在合同法实行以后，学界

26、对它们似乎反而不太关心。严格责任制度作为英美合同法中的固有制度，早在16471647年就已有所体现。到1919世纪，英美法系的法官们仍一直习惯于引述“即使意外事件和紧迫需要”也不能免除自愿设定义务的不 履行所招致的责任。在英国的判例中，法官往往主张，因违约而产生的损害赔偿责任的请求毋 需考虑过错，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其尽到注意义务作为抗辩 理由。美国合同法重述第2 2版第260(2)260(2)条规定：“如果合同的履行义务已经到期 ，任何 不履行都构成违约。”其采取严格责任原则昭然若揭。 但是从2020世纪以来，各种限制严格责任 的理论和学说越来越受法官的欢迎，以至

27、于到今天，“即使绝对责任在理论上仍然得到支持， 实际上还是存在许多规避它的途径。”对于不可抗力，英美契约法长期不承认其作为免责事由 的法律地位，而坚守绝对责任原则，直到近现代，英美合同法所确定的合同落空( (或者合同挫折) ) 制度才在事实上将不可抗力包括在内。不可抗力制度之所以长期不能在英美合同法中确立，主 要原因在于不可抗力的确认需要对当事人是否存在主观上的过错进行判断，而英美合同法一贯 奉行严格责任原则，虽然在免责事由上有从宽把握的趋向，但至于当事人主观上的过错似乎还 未在法官的考虑之中。随着严格责任在联合国货物销售合同公约、国际商事合同通则 以及欧洲合同法委员会起草的欧洲合同法中采用，

28、有学者认为如果说联合国货物销售合 同公约采纳严格责任原则是受英美法的影响的话，则国际商事合同通则和欧洲合同法 之采纳严格责任应该被认为是两大法系权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反 映了合同法发展的趋势。也有学者认为这一趋势并不存在，因为大陆法系国家奉行过错责任原 则，他们并没有强烈的愿望采纳严格责任。违约责任采取过错原则是大陆法系多年来的传统规 定，这既反映了大陆法系民法对罗马法的继受也体现了法学家和立法者为醇化社会风俗及扬善 惩恶的价值考量，在实践中也被证明为可行的。法国民法典在违约责任方面明确采纳了过失责任原则，且这一原则上于今尚无任何松动。 德国民法典也明确采纳了过错责任原

29、则 ，德国 债务法修正草案关于债务人的归责事由，也基本上维持着现行德国民法典的态势。台湾地区民 法典也基本沿用了德国法的过错责任原则。我国民事立法自2020世纪初以来，一直援用了大陆法系的理念、制度和立法语言，已经形成了一个典型的大陆法系式的民事立法体系。体系一旦形成，就不要做轻率地、大幅度地改变。但对于具体民事制度的设计并非一定要拘泥与大陆 法系，我国民法学界的长期存在“偏食”现象，只有吸收一点拉丁法族和英美法系的营养，方 可遵循“偏食造就弱者，杂食养成强者”的自然律令。对英美法合同法中严格责任制度的移植 可谓是一次有益的尝试。然而在合同法实际运作过程中，严格责任制度与其他相关制度的配合显得

30、并非默契，首先,严格责任在英美合同法中并非绝对，学说和判例发展出诸多限制责任发生的原则与制度。而我 国合同法总则中仅承认不可抗力一项法定的免责事由，且由前文分析可知，我国合同法中对不 可抗力的定义还存在不周延的缺陷，在这种情况下，一旦违约事实出现，根据此事实及严格责 任原则确定违约当事人违约易，而从法律上为有合理理由而无法履行合同的当事人寻找免除责 任的根据则相对较难。因为在这方面我国合同法准备的显然不够充分。本文中分析的案例便反 映了这一点。其次，从不可抗力的角度来看，该制度是从罗马法发展而来，并作为违约责任过错原则的 补充而存在，它的作用在以过错原则为基础的大陆法系合同法中体现的尤为突出。在适用严格 责任的情况下，由于对不可抗力的判断仍需考察当事人是否存在主观上的过错，此时的严格责 任显然以脱离了其本来的意义，严格责任的优点和特点也不再明显。这就不难理解在本案中,法官为什么宁愿直接适用过错原则来判断被上诉人是否承担违约责任，而不愿米用严格责任原 则先确认被上诉人违约，再通过论证爆炸是否为不可抗力来进行责任限制。另外，在我国，法官们已经习惯于从过错的有无及其大小的角度分析思考问题，而且在某