证券发行上市法律制度的构建思考

1、百度文库让每个人平等地捉升口我1证券发行上市法律制度的构建思考陈岱松保荐制度通过落实证券公司及其从业人员的责任，客观上提高了信息的真实性，减小了信 息不对称的程度，其U的是提高上市公司质量，规范上市公司运作，保护投资者的利益。保荐制度的产生，只有十儿年的历史;在我国的实施只有短短数年，在实践中暴露出一些弊 端，出现一些监管部门始料未及的悄况也是正常的。在坚持保荐制度的前提下，我们应当根据 保荐制度的实施悄况，针对实践中出现的新情况、新问题，不断发展和完善保荐制度，并进一 步促使证券发行上市制度市场化。（一）强化保荐人的责任，完善保荐人的责任体系如果没有法律责任，再完善的制度设计也不能防止违规事

2、件的发生，仅依幕道德约束，而 没有法律法规来追究保荐人的责任是危险的。保荐暂行办法将“冷淡对待”规定为保荐责任承担的主要方式，即在一定时间内不受 理保荐人或相关保荐代表人具体负责的项目，或将其在注册名单上去除。但是“冷淡对待”在 责任性质上属于行政责任。发行人的违规成本不足以确保保荐制度的正常进行。U前的保荐制 度责任体系中最缺乏的是民事责任，即需要建立经济赔偿责任，尤其是对投资者的赔偿责任。保荐人从事保荐工作的主要目的是从保荐行为中获取经济利益，对这种逐利的行为建立民 事赔偿责任无疑是一种有效的约束机制。当保荐人失职，发行人文件不真实、不完整、不准确, 此时投资者才是真正的受害人。投资者受到

3、的侵害如果不能得到补偿，就会挫伤投资的热惜， 那么保荐制度设立的初衷就不能实现。保荐暂行办法与保荐管理办法均未对保荐人的 民事责任作出明确规定，导致追究保荐人的民事赔偿责任在实践中缺乏可操作性。百度文库-让毎个人平等地捉升自我2完善法律责任体系，未来的改革应当更加强调保荐机构的法律责任，比如可以规定，对于 比较严重的违法违规行为，没收其一定比例的（其至是全部的）相关保荐费用，并可以对相关责 任人处以较高的现金罚款，以此提高违法违规的成本;对于保荐机构和保荐代表人，除了 “除 名”，还可以引入“终身市场禁人”等更为严厉的处罚。当然，惩罚保荐人不是保荐制度的最终U的，惩罚措施只是用来督促保荐人尽职

4、的手段。 法律责任像悬在保荐人头上的“达摩克利斯之剑”，促使保荐人诚实守信，勤勉尽责。同时，应当赋予证监会更大的处罚权限，以便迅速、有效处理违法违规行为。证监会也应 当加强对保荐人工作能力、工作程序的监管。针对个别保荐代表人不实际参与项H,沦为“签字人”的现象，为加强对保荐代表人业务 的管理，督促保荐代表人提高尽职调查工作质量，保荐管理办法要求保荐代表人必须为其 具体负责的每一项目建立尽职调查工作日志，作为尽职调查工作底稿的一部分存档备查。如果 保荐代表人在保荐工作相关文件上签字推荐发行人证券发行上市，但未参加尽职调查工作或尽 职调查工作不能诚信、尽责，证监会将直接撤销其保荐代表人资格;情节严

5、重的，将对其采取证 券市场禁人的措施。（二）改革准入资格，提高保荐人的业务素质保荐人尽职勤勉是保荐制度发挥作用的前提，所以，保荐人是否具有较高的职业道徳、专 业知识和经验，是否具有承担责任的经济实力，都是保荐人资质要考量的维度。科学合理的准人制度对保荐制度的健康发展至关重要，因为准人制度从形式上保证了保荐 主体具备相应的业务能力和职业道德。提高保荐人的准入门槛，宇缺勿滥，能够促进保荐制度 的有效实施。百度文库-让毎个人平等地捉升自我31.保荐机构的准人保荐人承担担保职责要求保荐机构必须拥有必要的资产作为物质基础。保荐暂行办法 对保荐机构的要求主要是综合类证券公司以及拥有不少于两名保荐代表人。在

6、新证券法 取消综合类和经纪类公司的分类方法后，注册资本与净资本成为衡量证券公司是否具备保荐资 格就成为重要因素之一。同时保荐机构拥有两名保荐代表人即可申请保荐资格也不符合市场发 展和保荐代表人队伍扩大的实际惜况，应该提高保荐机构拥有保荐代表人的数量要求。保 荐管理办法提高了证券公司申请成为保荐机构的条件：要求其具有完善的公司治理和内部控 制制度，风险控制指标符合相关规定。将风险控制量化为具体指标增强了测评的可操作性及客 观性，当然，这些指标还有待于证监会进一步明确。同时，由于保荐业务是一个系统工程，需合投行团队众人之力才能圆满完成。因此，保荐 机构不应该只关注保荐代表人的数量;而应把重点放在加

7、强对投行从业人员的持续培训，强化对 项口的风险控制，提高保荐工作的质量。2.保荐代表人的准人保荐暂行办法规定个人申请成为保荐代表人的条件中，具有实质性意义的是投资银行 业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。而从事保荐业务需要有丰富的工作经验，纯粹知识 性的考试并不能够完全检测应试者是否具备保荐代表人应有的工作能力。同时，保荐代表人应 当具有较高的职业道徳和诚信意识，这些重要的因素在考试中都难以体现。证监会U前规定更加严格的保荐代表人的准入资格。当然，也有人认为如果对保荐代表 人资格规定较严，保荐代表人将成为市场的稀缺资源，主张放宽准人标准。实际上，在今后 改革保荐代表人的准入制度时，可以考虑通

8、过列举多项考察要素和强调相关业务经验及诚信记 录来选拔保荐代表人。百度文库-让毎个人平等地捉升自我5证券市场的信息不对称不仅存在于投资者与融资者之间，同样也存在于保荐人与被保荐人 之间。由于保荐人参与发行人运作的广度和深度是有限的，所以当发行人故意隐瞒实际惜况甚 至弄虚作假时，保荐人只要有充分证据证明其在执业过程中已经勤勉尽责，就应认定其无过错, 不应当再承担责任。保荐暂行办法要求保荐人对发行人募集资金的用途的变更、主营业务利润一定比例的 下滑承担责任，多少有些强人所难;而且这些要求在保荐管理办法中继续保留。保荐人只是 证券市场的中介组织，没有权力，也不可能参与发行人的具体经营管理，儿乎没有什

9、么实际能 力制衡发行人。其对于已发行上市公司的违规行为很难积极干预，极易成为上市公司违规行为 的替罪羊”。根据责任自负原则，保荐人应当对其保荐行为，即上市公司的质量承担担保责 任，发行人是否赢利等经营风险应当由其经营者即发行人自己承担。并且，保荐人没有参与发 行人的经营管理过程，不管保荐人怎样审慎调查，也不能避免对发行人的真实悄况了解不周和 发行人蒙蔽保荐人的悄况发生。在发行人与保荐人信息不对称的背景下，保荐人应该只对其保 荐承担补充责任，简单地让保荐人与发行人承担连带责任是欠妥的。2.保荐人与其他中介机构保荐暂行办法第24条与保荐管理办法第29条均规定，保荐机构对发行人公开募 集文件中由中介

10、机构及其签名人员出具专业意见的内容，应当进行审慎核查，对发行人所提供 的资料和披露的内容进行独立判断也就是说，保荐人要对律师事务所、会计师事务所出具 的专业意见负实质审査责任。保荐人只是证券市场的中介机构之一，保荐制度的有效实施还需 要依赖其他中介机构以及上市公司的诚信意识的提高。保荐制度要求保荐人承担组织协调中介机构及其签名人员参与证券发行上市相关工作的责 任，而不是要山保荐人取代其他中介机构。会计、审汁、法律都是专业性很强的领域，况且会 百度文库-让毎个人平等地捉升自我6汁师事务所和律师事务所出具的审汁报告和法律意见书本身是就具有相应的法律效力，应当独 立承担法律责任。让保荐人对中介机构出

11、具的专业意见承担实质的核查显然使保荐人承担了过 高的职责，不符合市场参与主体“各司其职、各负其责、各尽其能、各担风险”的基本原则， 也未必能够减少证券市场的违规行为。3.保荐机构与保荐代表人我国实行的是“双重”保荐制，保荐机构和保荐代表人都要承担保荐职责。两者的法律地 位显然是不相同的，保荐管理办法仍然没有明确保荐机构与保荐代表人分别以什么方式、 什么比例承担法律责任。责任界限不清晰，就难以对保荐机构与保荐代表人追究责任。这其实 是修订中的一个缺憾。我们期待今后的立法对此进一步细化、明确。山于保荐代表人受保荐机构指派具体负责保荐工作，也就必须服从保荐机构的日常管理。保荐暂行办法未对保荐机构管理保荐代表人进行规定，保荐管理办法增加了这方面的 规定，以便保荐机构对保荐代表人实施更有效的管理。比如要求保荐机构定期检查保荐代表人 的尽职调查工作日志、督促保荐代表人履行保荐职责;对保荐代表人应进行年度考核、评定，并 将相关情况上报证监会。保荐制度是我国在证券发行上市制度改