论招投标法律法规中对工程低价管制的合理性资料

1、论招投标法律法规中对工程低价管制的合理性济南市工程建设标准定额站焦方毅柳升修摘 要：招投标法与招投标法实施条例对建筑工程低价管制的规定貌似矛盾。笔者在分析有关概念的基础上认为招投标法禁止低于成本报价的 禁止性规定有违民法基本理念，同时由于其不具操作性而最终导致了工程交易秩 序的混乱，因而该规定是错误的。但是基于我国建筑领域监管现状又应暂缓执行招投标法实施条例中禁设最低投标限价的规定，并认为目前我们最为紧迫的 任务是尽快完善建筑领域监管体系。关键词：招投标成本低价管制合理性暂缓执行引言：我国招投标法律法规中对工程低价的管制主要有两处。1999年8月由九届全国人民代表大会常务委员会第一次会议通过

2、的中华人民共和国招标投标法第三十三条规定“投标人不得以低 于成本的报价竞标”，该规定所反映出的立法意图是排斥过低的工程 投标价格。而2011年11月由国务院第183次常务会议通过的中华 人民共和国招标投标法实施条例 却于第二十七条中规定“招标人不 得规定最低投标限价”，立法者不再排斥工程投标低价。如何理解这 看似矛盾的两个规定呢？笔者有意做一探讨。一、招投标法禁止性规定中“成本”涵义的理论引申招投标法规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”S此处的“成本”当然是针对参与投标的建筑施工企业而言的。马克思1中华人民共和国招标投标法，第三十三条主义政治经济学告诉我们，商品的价值由生产该商品的“社会必要

3、 劳动时间”决定，而不是由个别“生产者实际耗费的个别劳动时间决 定”政治经济学一一基本理论及发展邓海潮、杜跃平编,这里存在着社会必要劳动时间与生产者的个别劳动时间的区 分，“社会必要劳动时间是在现有的社会正常的生产条件下，在社会 平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用使用价值所需要的 劳动时间” 同上。，它与生产者的个别劳动时间是不同的。与上述分类相 对应，对投标者投标时不得低于的“成本”也可以有两个理解：建筑 施工企业的社会平均生产成本与个别建筑施工企业的生产成本，在此应作何理解呢？如果将投标者投标时不得低于的“成本”理解为社会平均生产成 本显然是不对的。首先，社会平均生产成本只是在理论

4、上存在，实践 中不可能有人去测算并存在具体数值，无法量化并用于指导投标方的 投标行为、招标方的评标行为与监督招投标秩序的监管活动，如果将2004年5月第1版，第45页投标者投标时不得低于的“成本”理解为社会平均生产成本显然会使 招投标法的禁止性规定根本不具操作性，无法达到招投标法 维护招投标市场秩序的目的。因此，招投标法禁止投标方低于“成 本”报价的所谓“成本”，不能理解为社会平均成本。其次，把此处 的“成本”理解为社会平均生产成本将限制强势企业的投标，违背市 场经济鼓励强者的初衷。众所周知，市场经济是鼓励强者胜出的经济 体制。在市场交易价格一定的前提下，那些具备管理优势的企业由于 其成本更低

5、，因而可以在市场竞争中处于优势地位， 在市场价格竞争3中也可以以更低的价格获取更多的交易机会。 所谓强势企业由于具备 管理优势而使本企业的成本低于社会平均成本，在个别条件下不排除 个别强势企业“生产成本+合理利润V社会平均生产成本”的极端情 况出现，在此假定条件下，该企业低于社会平均生产成本报价时，仍 不低于本企业的生产成本并有合理利润存在。因此，招投标法规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，实际是在一定范围内剥夺 了该强势企业以“生产成本+合理利润”的投标权利，这显然是不正 确的。因此，招投标法禁止低于的“成本”只能理解为各投标企 业的针对该建筑产品的个别建筑生产成本， 在这个意义上讲，该

6、法条 也可以引申为“投标人不得以低于本企业成本的报价竞标”。二、招投标法禁止企业低于成本报价有违民法基本理念依照民法传统理念，民事主体“可以”也“必须”实现“意思自 治”，“即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己 的事务。”意思自治又可以分解为两个层面：自主参与与自主选择、 自己责任与过失责任。“所谓自主参与，即自己做主地去判断、去选 择，自主地参与市民社会的生活，投入市民社会的竞赛。”“所谓自己 责任，即自主参与者对于参与所导致的结果的承担 4。”建筑市场中 的招、投标双方都是建筑市场的参与者，都是民事主体，有关民事法 律的基本理念当然也适用于他们，招投标法禁止企业低于成本报

7、 价，确定无疑地限制了的投标方的自主参与权， 限制了招标方的自主 选择权，有违民法基本理念。三、从可操作性角度分析招投标法禁止性规定的不合理性前已述及，建筑施工企业的社会平均生产成本是不可知的， 从可 操作性角度考虑不应将投标者投标时不得低于的“成本”理解为社会 平均生产成本，而如果将投标者投标时不得低于的“成本”理解为各 投标企业针对该招标项目的个别建筑生产成本， 是否就会使该禁止性 规定具备可操作性了呢？答案仍然是否定的。解释如下。欲严格执行招投标法的禁止性规定，前提是能够正确计算出 各企业的个别建筑生产成本，而如何计算建筑施工企业的个别建筑生 产成本呢？理论上存在两个方法。1、根据各企业

8、实际发生的人工、 材料、机械和各种管理费用及税金按实际发生数额计算。2、根据各企业往年的财会资料核算以往的单个建筑产品的生产成本，在此基础上估算该招标项目的个别建筑生产成本。 但是，上述两方法都仅存在 于理论层面。首先，如果按照第一种方法计算，则需要有建筑施工企业实际消 耗于招标项目上的人工、材料、机械费用等基础数据，然而招标时上 述费用并没有实际发生，采用此方法计算企业个别建筑生产成本是不 可能的。其次，采用第二种方法计算企业个别建筑生产成本也只是存在于 理论上。这可以从企业计算自身生产成本的难度类推得出。企业欲获得本企业的生产成本，需要依据本企业详实的财会资料，然后安排专 门的人员去计算方

9、有可能正确得出5。而作为招标项目的评标人以及5企业财会人员有财务会计与成本会计的类别划分，其中的成本会计专门负责企业生产成本等数据的计算。招投标秩序的监管人都是不了解各企业具体情况的“外人”，既没有 各投标企业的财会资料，也不具备熟悉各企业情况的专门人员去精心 计算，在此前提下，要获取各投标企业的个别建筑生产成本根本是不 可能的。市场经济体制下，强势企业的优势体现为质优价廉，而低于成本 报价的投标企业也表现为报价低，既然无法获取各投标企业的成本， 当然没有办法区分这两种情况，将低于成本报价的企业隔离于中标者 之外，因此，招投标法第四十一条禁止“投标价格低于成本的” 投标企业成为中标者的规定根本

10、无法落实。四、招投标法禁止性规定在实践中造成的混乱由于招投标法禁止企业低于成本报价的规定并不具操作性，因此工程招投标实践中并不能杜绝低于成本报价的投标方成为中标 者，进而与招标方签订建筑工程施工合同并具体实施该建筑工程。而该建筑工程施工合同对于工程价款的约定从一开始就没有效力，无法去约束合同双方的行为，因为该合同违反了招投标法第三十三条 的禁止性规定，属于 “违反法律、行政法规的强制性规定”的范畴， 依照合同法有关规定6,该合同无效。我国建筑市场的现状是供过于求，通过激烈的市场竞争所形成的 中标价格一般被压得很低，此时的投标方一般具有从自身利益出发主 张合同无效的动力。另外，我国目前仍存在定额

11、计价方式，同时定额 计价一般而言比中标价格更有利于建筑施工企业， 使中标并签订建筑6中华人民共和国合同法，1999年3月九届全国人大二次会议通过，第五十二条工程施工合同的建筑施工企业可以有如下操作： 举证自己投标时违反 了招投标法的禁止性规定T要求法院确认依该招投标文件而签订 的合同无效-主张按照定额结算7-实现本企业利益最大化。这无疑 严重损害了建筑工程交易秩序，也损害了招标方的利益。而出现这种 混乱的根源就在于招投标法的错误规定，招投标法禁止企业 低于成本报价的禁止性规定乃一法律漏洞。为堵塞此漏洞，江苏省咼院特发文纠正。江苏省咼级人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见7最

12、高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释岀台后，时任最高人民法院副院长的黄松有就该解释答记者问时提及了建筑施工企业主张合同无效而要求按照定额结算的问题。8江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见，2008年12月17日由江苏省高级人民法院审判委员会第 44次会议讨论通过。第七条规定“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因 合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效， 发包人要求参照合 同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”五、理论上招投标法实施条例禁设最低投标限价的积极意义招投标法实施条例禁设最低投标限价的规定纠正了招投标 法的

13、错误规定，将自主参与、自主选择权重新完全赋予了建筑市场 主体，同时免除了招投标监管者的监管义务， 有利于建筑市场自由竞 争格局的形成，有利于实现市场经济优胜劣汰的竞争机制， 有利于建 筑市场秩序的稳定，有利于廉洁咼效政府形象的树立， 在理论上具有 不可否认的积极意义。六、从我国建筑市场监管现状出发应暂缓施行招投标法实施条例 的有关规定79页人民网，见网页（一）我国建筑市场监管并不完善2010年上海市静安区发生了一起特大火灾，造成“58人死亡，71人受伤，直接经济损失1.58亿元”的惨重后果。事后据国务院上 海市静安区胶州路公寓大楼“ 11 15特别重大火灾事故调查组发布 的上海市静安区胶州路公

14、寓大楼“ 11 15特别重大火灾事故调查 报告显示，造成事故的原因有“一是建设单位、投标企业、招标代 理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。二是工程项目施工组 织管理混乱。三是设计企业、监理机构工作失职。四是市、区两级建 设主管部门对工程项目监督管理缺失。 五是静安区公安消防机构对工 程项目监督检查不到位” .en/h/2011/0609/c25408-3890101816.html。在经济十分发达，法治相对完善的上海 市，尚存在上述问题，应该说，我国建筑领域的监管现状并不乐观。（二）回顾食品领域价格放开的结局食品安全监管不到位会影响到公众的身体健康， 事关公共安全； 而建筑产品质量与建筑

15、施工安全的监管不到位，则会影响到公众及建 筑施工人员的人身安全，同样事关公共安全。我们可以从食品安全监 管的现状预测建筑市场价格完全放开的结果。10试析食品安全问题中的深层次矛盾黎霆著,农业部管理干部学院学报2010年10月第2期，第在食品领域我国是没有低价限制的， 价格放开后，由于监管不到 位，恶性低价竞争层出不穷。2008年“三聚氰胺事件”发生前，“某 企业负责人指出我们的牛奶卖得比纯净水还便宜” 10,长期的恶性 竞争导致了价格的畸低，必然会导致“劣币驱逐良币”的最终结果。我国食品领域的前车之鉴是：“价格放开一一监管不能及时到位 低价恶性竞争一一假冒伪劣盛行”。（三）建筑工程价格放开后的结局预测招投标法实施条例禁设最低投标限价的规定如果落实到位， 意味这我国建筑工程产品价格的彻底放开，在没有及时完善相应监管 体系的情况下，我国的建筑产品质量会不会沿着“价格放开一一监管 不能及时到位一一低价恶性竞争一一假冒伪劣盛行”的老路走向深渊