以行政许可规制打车软件的合法性与合理性分析0001

1、以行政许可规制打车软件的合法性与合理性分析内容摘要：打车软件风行，对传统出租车行业、乘客原有消费习惯产生了巨大影响，同时也为政府规制提供了新的课题。北京实施的打车软件“备案制”是否属于行政许可？以行 政许可规制打车软件是否具有合法性与合理性？这些问题的解决有助于推进行政许可设定的规范化、找到规制打车软件的正确路径。北京实施的打车软件“备案制”属于变相的行政许可，其实施也欠缺合法性、合理性依据，行政机关监管打车软件应找准定位，发挥功效。关键词：打车软件行政许可政府规制途径。二、北京“备案制”缺乏合法依据既然实施细则所设定的“备案制”是一种变相的的行政许可，那么该行政许可本身 是否合法值得探讨，问

2、题的关键是判断其是否具备合法行政许可的构成要件。合法行政许可应具备以下要件：法律依据明确、主体适格、程序合法，不违反行政许可的法律原则，以下 将结合实施细则进行分析。（一）无明确法律依据依据行政许可法 第十四条、第十五条的规定， 可以设定行政许可的只有全国人大制 定的法律、国务院颁布的行政法规和省级人大制定的地方性法规，省级政府规章可因行政管理需要设定临时性的性质许可，且实施满一年后应制定地方性法规。因此，设定行政许可事项必须由相关国家机关以法律、法规等理发方式始得为之，实施行政许可必须要有法律、 法规等规范性法律文件作为执法依据。周刚志：行政法学专论，厦门大学出版社2009年版，第245页。

3、我国行政法学者马怀德教授认为，行政许可是对行为一般禁止的解除，应松年、杨解君主编：行政许可法的理论与制度解读，北京大学岀版社2004年版，第85页。笔者认为这体现在行政许可的实施阶段，而在行政许可的设定阶段，行 政许可事项本身意味着对公民权利的一种限制，公民权利“法无禁止即自由”，因此设定行政许可必须要有一定效力层级的立法。公权力“法无授权即禁止”，设定行政许可必须要有明确的法律依据。实施细则由北京市交通委员会颁布，北京市交通委员会是北京市政府下属的职能部门， 并没有制定政府 规章、地方性法规、行政法规以及法律的权力，其通过颁布实施细则变相设立行政许可的行为是没有法律依据的。（二）不符合主体适

4、格、程序合法要件只有具有法定职权的组织才具有实施行政许可的权力，这些组织包括行政机关、法律或法规授权的公共组织、 专业技术组织。北京市交通委员会是根据中共中央、 国务院批准的 北京市人民政府机构改革方案和 北京市人民政府关于机构设置的通知 设立，是负责本市 城乡交通统筹发展、交通运输和交通基础设施综合管理的市政府组成部门，北京市人民政府办公厅：北京市人民政府办公厅关于印发北京市交通委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知来源：, 2014年 5月 11 日访问可见北京市交通委员会可以成为实施行政许可的适格主体， 但由于该行政许可的设定并无法律依据， 故北 京市交通委员会对打车软件实施行政许可

5、无法可依。行政许可程序是指国家为保证行政许可权的公正有效行使而规定行政许可的实施机关 从受理行政许可申请到作出准许、拒绝、终止、收回、撤销行政许可等决定的步骤、措施、 方式和时限等规则的总称。行政许可有信息公开制度、听证制度等重要程序制度，而北京 市交通委员会以“备案制”为名绕开了实施行政许可应有的程序，故程序上亦不合法。（三）有违行政许可的法律原则行政许可法明确规定，行政许可的法律原则包括“合法原则”、“公开、公平、邓秀华：论我国 行政许可法 在行政许可程序上的主要创新与不足，载法治研究，2009年第2期。公正原则”、“便民原则”、以及“信赖保护原则”，行政机关在设定和实施行政许可时必 须以

6、此为准则。北京市交通委员会明显违反了合法原则。综上所述，北京市交通委员会以 “备案制”为名对打车软件变向设定行政许可的行为是 不合法的。北京市交通委员会以“备案制”之名行行政许可之实，该“备案制”本身不能构 成合法的行政许可，而申言之，若是由北京市人大设定、程序合法的行政许可是否可以合法 地对打车软件进行规制？笔者的答案是否定的，因为以行政许可规制打车软件缺乏有力的法律依据且仍有违行政许可的法律原则。三、对打车软件设立行政许可缺乏合理性从理论层面看，以行政许可规制打车软件缺乏有力的法律依据且有违行政许可的法律原 则。行政许可法第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够规范的， 可以

7、不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的（二）市场竞争机制能 够有效调节的（三） 行业组织或中介机构能够自律管理的（四）行政机关可以采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”出租车行业涉及公共资源和公共服务，按照该法第十二条规定，可以设定行政许可，然而打车软件提供的是信息服务和支付服务，与出租车行业有很大差别，也完全可以适用不设行政许可的规定，故没有充足的法律依据对打车软件进行行政许可规制。此外，以行政许可规制打车软件有违“便民原则”，实施行政许可，应当遵循 便民的原则，提高办事效率，提供优质服务，作为新兴事物的打车软件，为乘客和司机带来效率和经济上的双重福利，而以行政许可为

8、其设定门槛，无法体现“高效”、“便民”。从制度层面看，目前，中国的行政许可制度还存在着诸多问题，如缺乏一个权威、统一的法律实施机关、审批程序复杂等，尤其是由于法律规定简单，配套制度不完善，缺乏可操作的具体规定。如上述行政许可法第十二条、第十三条，可谓行政许可法确立的有 限政府观念的主要体现，但在我国，成本效益分析仅仅停留在一般原则的介绍阶段，根本不具备相关的运用技术、手段与人员，这样便使有限政府观念只停留在原则层面。刘恒主编：行政许可与政府管制，北京大学出版社这样的制度设计难免使行政许可事项缺乏客观的依据，可以设定和不可以设定行政许可的界限不清 晰，易造成行政许可权的滥用，对打车软件设定行政许

9、可容易造成“误伤”，损害公民和经 营者的利益，也难以实现行政许可法“保障和监督行政机关有效实施行政管理”的立法目的。从实践层面看，推出打车软件是一种市场行为，可以通过市场竞争调节， 并非必须要进行事前监管。行政机关过早的行政介入难免使人产生联想，打车软件的风行对当地出租车行业以及交管部门的利益产生了影响，特别是人工电调平台在手机打车软件面前显得尤为落 后。实际上出租车行业的大型公司垄断及权力寻租现象已十分普遍，而这些问题也正来源于出租车行业的准入管制。以上海为例，上海的出租车公司企业在最高峰的时候有三四百家， 但经过整合兼并，现在数量直接下降，如今五大出租车公司已经占了80%勺市场，这样的规2

10、007年版，第51页。2013年苏州大学硕士学位论文，第11页模已经使他们拥有了左右政府决策的能力。巫星星：出租车行业政府管制的行政法问题研究，前述北京“备案制”，打车软件要向北京市交8通委员会备案，并与一家电调平台合作，绑定服务且将合作协议备案，才具备进入打车软件市场的合法身份，电调平台由于具有北京交通委文件赋予的垄断性的资源，显然处于主动地位，这些电调公司实际上被赋予了有限的垄断资源和权力，在这种情况下对打车软件进行行政许可规制无异于限制竞争，这有违设定行政许可的公平公正原则，行政机关有越权之嫌。2014年1月，北京首批冠名 96106的4款“官方”打车软件正式上线刚4个多月，就基本“夭折

11、”，由于不能加价召车，导致司机全部转投“快的”和“嘀嘀”的怀抱，因为这 两家打车软件背后有互联网“巨头”撑腰，对司机予以奖励。由此可见，官方打车软件的认 可度并不咼。四、政府规制打车软件的职能定位和作用发挥以行政许可规制打车软件缺乏法律依据，并且存在诸多弊端，而政府对于打车软件这 一新兴市场产品不能完全放任自由，故明确政府规制打车软件的职能定位，有助于更好地发挥政府规制的作用。行政机关依托一定的规范性文件，以“备案制”、“核准制”等为名，有效地规避了行政许可法的拘束，变相地设定行政许可，这一现象屡见不鲜，这反映了行政机关从计划经 济向市场经济转型过程中的只能定位不准，造成了过多的行政干预。北京

12、市交通委员会不仅通过“备案制”规制打车软件，还通过实施细则规定禁止打车软件加价、未经许可不得 嵌入广告等，乘客主动加价属于私法自由，广告也是合法的商业模式， 不应受到过多的行政干预。诚然，打车软件尚存在一些问题，如安全隐患、“黑车”渗入、挑客现象等，但这些问题都可以通过技术手段进行解决，北京市交通委员会作为监管部门应对交通运输过程中打车软件的应用进行监管， 而非对其设置准入门槛。 行政机关的主要职责应由主要依靠作为事 先监管的行政许可方式， 转为藉由各种事后和事中的监管方式，即更多采用以规范市场公平竞争秩序，维护消费者利益目标的各种规制方式。刘恒主编：行政许可与政府管制，北京大学出版社2007

13、年版，第100页打车软件具有技术性的特征，行政机关制定一些技术标准，可以有效地提高打车软件使用的安全性、杜绝“黑车”渗入、监管挑客 现象等，此外，电招服务的利益分配模式尚未确定，行政机关应该将这一竞争交由市场选择，运用行政手段干预只会加深现有出租车行业的垄断格局，最终会损害社会公共利益。政府规制打车软件，只有定位准确，才能发挥“有限”政府、“有为”政府的作用。2014年5月27日交通运输部发布 交通运输部关于促进手机软件召车等出租汽车电召 服务有序发展的通知（征求意见稿），意见稿提出，未来将对出租汽车电召实行统一管理。各地交通运输主管部门应当加强出租汽车电召服务的统一接入和管理，逐步实现人工电

14、话召车、手机软件召车、网络约车等各种方式提出的召车需求信息，通过统一的城市出租汽车电召服务平台运转，并推送至统一车载终端播报。对此，亚太网络法律研究中心主任、北 京师范大学法学院教授刘德良表示，在市场经济下，如何规范打车软件， 政府只应做好市场秩序的“看门人”、维护者和监管者的角色，对市场秩序进行监管，而不是直接介入其中， 加强自身权力的运作。2014年7月19日，交通运输部正式发布了交通运输部办公厅关于2014137 号），在国促进手机软件召车等出租汽车电召服务有序发展的通知（交办运家交通运输主管部门层面明确了对打车软件发展的态度，为近期以打车软件为主的出租汽车电召服务发展明确了方向，其中删

15、除了意见稿中的无法律依据的“责令退出”要求以及“推送至统一车载终端播报（统一车载终端可绑定驾驶员终端软件并实现信息同步）”部分，可见交通运输部初步明确“企业在前台、政府在后台”的打车软件运营管理模式。9五、总结行政机关变相设定行政许可、滥用行政许可权的的现象不一而足，设定、实施行政许可的规范化有待推进。北京市交通委员会以“备案制”规制打车软件是变相设定行政许可，而 其行为不能构成合法的行政许可， 故不合法。以行政许可规制打车软件本身也缺乏法律依据， 且存在诸多弊端，不具备合理性。行政机关作为市场秩序的维护者、公共利益的保护者，应 当以法治的思维、法治的方式不断研究和提高依法行政的能力和水平，解

16、决互联网时代的社会管理问题，规制打车软件时，应以事中、事后监管代替事先监管，以技术手段代替行政干预，这样方能推动打车软件市场的良性发展，从而更好地服务民众。20日访问顾大松:交通运输部打车软件政策的四大亮点，来源:http:/www.zgjtb.eom/2014-07/19/content_4708.htm ，2014 年 7 月一、问题的提出打车软件是一种智能手机应用，它为乘客和出租车司机建立直接沟通的渠道，提高了乘客的打车效率和出租车运营的效益，日益风行。作为新兴事物，打车软件对传统出租车行业以及乘客原有消费行为产生了巨大影响，各地行政机关相应采取措施进行管制。2013年7月1日，北京市出

17、租汽车手机电召服务管理实施细则（以下简称实施细则）正式实施，规定手机电召服务运营商应用软件须经本市出租汽车行业主管部门备案，获得授权许可，纳入北京市统一电召平台进行管理，未经许可，手机电召服务运营商不得擅自嵌入广告，并以“统一收费标准”叫停了打车软件的“加价”功能。这一举措可以理解为行政机关对打车软件的“招安”，即以“备案制”收编打车软件，界定这一行政行为的性质是首先要解决的问题。打车软件是市场的产物，本质上是经营者盈利的工具，会出现过度竞争、安全隐患等问题，不能完全任由市场调节，行政机关对打车软件进行规制确有必要。备案，是指向主管机关报告事由存案以备查考；行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请， 经依法审查，准予其从事特定活动的行为。可见备案是行政机关事后监管的一种形式，而行政许可则是事前监管，实施细则中的“备案制”规定是属于哪一种形式？实际上打车软件既要向北京交通