民事诉讼行为

1、民事诉讼行为直至今天，我国民事诉讼理论，很少关注诉讼行为问题。事实上，诉讼行为问题在民事诉讼领域是一重大问题，涉及民事诉讼的性质和原那么以及程序保障等民事诉讼领域的核心问题，在很多情形中甚至构成了这些核心问题的有机内容。有鉴于此，本文就民事诉讼行为下文简称诉讼行为作一概要式阐论，以期到达抛砖引玉之效。一、民事诉讼行为的概念和开展一民事诉讼行为的概念在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说。还有学者主张“要件与效果说，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。诉讼行为受

2、民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比方，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力审判权解决私权纠纷和保

3、护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，表达着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。【1】(P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要根底理论。二诉讼行为的开展在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有别离，诉讼行为的法律标准散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事

4、诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的别离，使得实体法上的法律行为具有了单独意义，由诉讼法标准的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的开展与诉讼观、诉权论等开展轨迹根本一致。据德国学者勒赫考证，“诉讼行为(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt17171791在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文?莱特尔布拉特和民事诉讼?NettelbladtundZivilproze中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由

5、于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的表达。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题包括诉讼行为，从而认为，诉讼法附属于实体法，诉讼行为附属于私法行为并且不具有本质上的独立性。随着社会和法律的开展，尤其公法及其观念和理论的开展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，根本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不

6、同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说根底之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为如合法起诉行为等可以产生实体法上的效果。二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题包括诉讼行为。按照二元论的诉讼观和建立在此根底上的诉权学说如具体诉权说等的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为即诉讼法律行为。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和

7、私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，假设主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为

8、。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼代理权的行为、合意管辖的行为等。二、法院和当事人的诉讼行为一法院的诉讼行为法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比方，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否

9、同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议如执行异议等和实体事项的争议如异议之诉等的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。法院的其他诉讼行为，比方，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序对辩论进行限制、别离或者合并、许可或禁止当事人陈述，等等。法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。二当事人的诉讼行为1当事人诉讼行为的分类对于当事人的诉讼行为，可

10、以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比拟重视取效性诉讼行为Erwirkungshandlungen、与效性诉讼行为Bewirkungshandlungen这一分类。取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法

11、院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大局部是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼代理的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼

12、须待法院的判决才有意义。2当事人诉讼行为与私法行为民事行为的比拟当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律标准方面，前者受民事诉讼法标准，后者受民事实体法标准；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果有些诉讼行为那么可同时产生实体法上的效果，而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：1诉讼行为采取“表示主义，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由

13、前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，那么不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原那么上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。能否根据诉讼行为的表示主义原那么，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁

14、迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原那么，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。【3】(P465)2诉讼行为原那么上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，假设诉讼行为附条件那么无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，那么该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼

15、的迟延。但是，也存在着例外，比方在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：假设主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和假设被告这一要求失败那么被告主张抵销。三、民事诉讼原那么与诉讼行为一诉讼当事人平等原那么与诉讼行为宪法中的平等原那么或平等权在民事诉讼中那么表达为诉讼当事人平等原那么或平等权。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平

16、等原那么实施诉讼行为。该原那么要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承当平等的诉讼义务；同时，该原那么要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原那么不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比方，我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼本钱，可见，我国现行撤诉制度无视了被告的程序利益已付出的诉讼本钱

17、及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原那么。当事人平等原那么实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序或非讼案件和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原那么的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位即执行当事人不平等主义。尽管如此，对执行义务人的合法权益和根本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人

18、之间采取优先执行原那么并非平等执行原那么。二处分原那么与诉讼行为处分原那么是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干预。当事人处分权的行使原那么上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象或诉讼标的原那么上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否那么构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权那么受到一定限制，比方在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，那么限制或排除处分原那么的适用，采行职权进行主义

19、和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：1法院对该诉讼拥有管辖权。2存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人假设缺乏诉讼能力，应由其法定代理人合法代理。3诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，假设具备诉讼要件那么诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；假设不具备诉讼要件，诉讼程序没

20、有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而防止不必要的诉讼，节约审判本钱。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。三辩论原那么与诉讼行为外国民事诉讼中的辩论原那么辩论主义的根本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原那么上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原那么和处分原那么相对应的是司法消极性原那么。辩论原那么表达了当事人对判决根底的案件事实证据的处分。按照处分原那么，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原那么意味着从程序方

21、面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原那么。但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原那么运作的要求。因此，在遵行辩论原那么的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法如法官说明权。根据强制执行程序的目的和特性，辩论原那么不适用于强制执行程序。至于强制执行中，发生的实体争议执行异议之诉那么须依照争讼程序处理，当然适用辩论原那么。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院

22、可以调查。四老实信用原那么与诉讼行为现在，愈来愈多的国家特别强调老实信用原那么诚信原那么在民事诉讼中的重要性，并将老实信用确立为民事诉讼法的根本原那么。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原那么，然而理论上已开始探讨该原那么及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原那么要求法院、当事人等本着老实信用实施诉讼行为，诚信原那么构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。民事诉讼法上的诚信原那么来源于道德上的老实信用，但是作为法律原那么，该原那么属于强行性标准，不允许诉讼主体约定排除适用。诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原那么对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。辩论原

23、那么和处分原那么是当事人自主性和自治性的根本保证标准，其标准取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原那么来完成。五程序安定原那么与诉讼行为程序安定原那么包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件如起诉要件等、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护

24、法院判决的既判力。既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得疑心。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比方可

25、以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。四、诉讼行为的瑕疵及其处理当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承当的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，那么为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原那么或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。在此，笔者从诉讼行为违背强行标准和任意标准的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。一违背强行标准的诉讼行为的处理在民事诉讼法标准中，强行标准是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除

26、或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行标准。强行标准是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。违背强行标准的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原那么上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国

27、外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行标准的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原那么上应予撤销，不能通过追认使其有效。【1】(P363)一般说，当事人违背强行标准的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行标准的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比方，无行为能力人的诉讼行为，经法定代理人的追认那么溯及行为时有效，其瑕疵因此被