第一讲导论(民法总论的内容与民法研究方法)

1、四川大学法学院 张家勇 1.中国民商法网 2.中国私法网 3.罗马法教研室http:/ 4.中国法律信息网www.C 5.清华法学http:/ 6.中国法学网：http:/ 7.中国法学创新网：http:/ 8.法制日报 http:/ 9.人民法院报：/ 10.中国法院网：/ 11.京法院网 / 12.上海高级人民法院网 http:/ 13.中国师 http:/ 14. WTO与法治论坛 15.法律图书馆 www.law- 16.吉大理论法学研究

2、中心 17.公法评论网 18.中国宪政网 19.北大公法研究中心 20.中国公法网 21.中国法律文化网 www.law- 22.中国诉讼法律网http:/ 23.中国证据法网 24. 学术批评网 http:/ 25.法律英语学习网 参考书目： 思想类： 1、【日】星野英一：民法劝学； 2、【加】温里布：私法的理念； 3、【美】戈德雷：私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利； 方法类： 1、【德】拉伦茨：法学方法论； 2、梁慧星：民法解释学； 3、【德】王泽鉴：民法思维：请求权基础理论体系； 4、【德】舍费尔 奥特：民法的经济分析 制度类： 1、德施瓦布：民法导论； 2、德梅迪库斯：德国民法总

3、论； 3、【德】梅迪库斯：德国债法总论； 4、 韩世远：合同法总论（第三版）； 5、王泽鉴：民法研究系列：债法原理； 6、孙宪忠：中国物权法总论（第二版）； 7、鲍尔、施蒂尔纳：德国物权法（上册）。 8、【德】卡纳利斯：德国商法。 1.导论（民法总论的研究内容与民法研究方法） 2.民法的构造（民法的技术特征） 3.民法的基本理念（私法自治与信赖保护、法律家长 主义） 4.民事权利理论（民事权利的技术构造） 5.法律行为的基本问题（意思表示的构成与效力） 6.前合同责任理论 7.代理问题研究（表见代理与间接代理） 8.国有财产与无主财产问题 9.物权请求权与占有请求权 10.合同法与侵权法关系理

4、论研究 11. 损害赔偿法专题 12.返还法专题 一、“民法总论”还是“民法总则”？ （文献概观） 1、一般法现象的理论：权利理论与法的解释与适用理论 2、特殊法现象的理论：民法的基本原理与体系构成 二、研究民法总论的意义 1、学术意义 （1）由价值一统到价值分离：民法危机及重新整合 价值一统到去价值化或价值多元；统一立法到特别法林立（立法从规 范属性到事物或事务中心）；民法的再体系化。 （2）由民法帝国到剩余规范：民法价值的再认识 民法的母法性（起源）到剩余物（变迁）（”民法包括其他 法律部门从其内容完全分离出来后（自罗马市民法以来） 留下或剩下的东西，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、 农

5、业法、矿业法、劳动法等等“）；自律与管制的配置（作 为社会构成原理的民法）。 2、实践意义 （1）法律观念的培养； （2）法律教育的基础。 【德】梅迪库斯：德国 民法总论 （Allgemeiner Teil des BGB） 第一编 导论（私法在法律制 度中的地位、私法框架下的 民法、民法典框架下的总则 等问题） 第二编 私法的工具（有关权 利的一般理论） 第三编 法律行为 第四编 权利主体（各类主体 即自然人和法人） 第五编 权利客体（物、收益、 费用和负担） 【德】拉伦茨：德国民 法通论 （Allgemeiner Teil des Deutchen Brgerlichen Rechts）

6、导论 第一编 人 第二编 法律关系与权利 第三编 权利客体与财产 第四编 法律行为 第五编 关于期间、期日和担 保的规定 【法】盖斯旦 等：法国民法总论 第一部分 法与权利 第一编 客观法（一般意义上的法、民法）； 第二编 主观权利（概念和分类） 第二部分 法的渊源 第一编 法律（立法渊源和法律的适用）； 第二编 判例（司法组织、判例、法的渊源）； 第三编 习惯法（现实地位及其适用）； 第四编 学说； 第三部分 权利的实施 第一编 司法制裁（诉讼、证据、自然债务）； 第二编 遵守法律制度的终极宗旨（权利滥用、舞弊、表见） 【日】星野英一：民法劝学 第一章 法、法律、民法 第二章 作为生活规范的

7、民法 第三章 民法与市场经济 第四章 民法与市民社会 第五章 民法的技术 第六章 民法的理念 第七章 民法与人 第八章 日本民法典 第九章 民法的将来 【日】大村敦志：民法总论 绪论 民法总论的意义 第一章 民法的历史 第二章 民法的内容 第三章 民法的担纲者 第四章 民法的研究 第五章 民法与现代社会 补论 从学习的观点来看民法和民法学 【日】北川善太郎：日本民 法体系 第一章 民法的序幕（法现象、问题的分 析、关于权利、作为民法对象的社会 关系） 第二章 民法的问题（未成年人的合同 作为权利主体的人；海面下的土地 所有作为权利客体的物；正在建 设中的建筑物的转让所有权及其 归属；“就业还款

8、”的教育贷款 合同；附担保的贷款抵押权；奈 良公园的鹿损害农业侵权行为； 彩礼金的返还不当得利；有外遇 的丈夫提出离婚婚姻；长子的单 独继承共同继承） 第三章 民法的构造和体系（法律要件和 法律效果、民法典的概要和体系、私 权的体系、民法的构成要素、民法的 体系） 第四章 民法的领域民法和其他法 第五章 民法的历史性和现代性 梁慧星：民法总论（第三版） 第一章 导论 第二章 民事法律关系 第三章 民事主体自然人 第四章 民事主体法人 第五章 民事权利客体 第六章 法律行为 第七章 代理 第八章 诉讼时效 第九章 期日、期间 第十章 权利的行使 第十一章 民法的效力、适用与解释 三、民法思维的养

9、成 1、生活事实与法律构造的关系 生活世界与法律世界的区分 “区分”的过程是一个概念化生活事实的抽象过程，它和任何 其他理论思维的过程没有不同，并由此形成了“法言法语”，即 所谓法概念与范畴，使法律人据以建构法规则与法制度。这样 的过程是法律成为学问的基础，也是确立法律人“职业特征”的 基础。法言法语使法律人能够运用不同于普通生活语言的概念 进行思维，是一种“专家语言”，由于概念本身隐含了一套独特 的价值体系，概念的结合关系也有其内在的规则，使得这样的 思维具有技术的特征，确立了法律人的“专业槽”，“行话”与“非 行话”、“法律思维”与“日常思维”发生了分离，从而使法律人能 够免于日常语汇的复

10、杂歧义，确立法律人之间沟通的语言媒介， 形成法律人共同体的思维概念基础。 重建法律世界与生活世界的连接 “区分”原本为探求现实世界规则的法学与它的基础分离了！ 法律或法学成了语言游戏！这就是概念法学所面临的问题： 法的理念世界与现实世界割裂。所以，要摆脱概念法学的陷 阱，法律人就必须完成第二次蜕变过程：建立“区分”之后的 “连结”：将概念重新返回到生活之中。 虽然说法规则是由法概念或法范畴组成的，但是规则形成 的“概念拼装”过程其实含有多种可能性，你无法只在概念之上 形成唯一的规则。这样一种从概念到规则的演化过程，就为 生活事实进入法律规则提供了可能性，其基本方法是选择建 立规则的“连结点”。

11、 以侵权法为例，你可以选择以侵权法保护对象、自由冲突 的协调、加害行为或事实、受害人利益的填补、社会分担等 多种连接点，不同连接点被赋予的“权重差别”构成了“制度差 异”，新的连接点的引入形成了新的制度构造。 2、民法思考的技术特点 （1）民事关系的两极性 两极性的规范意义 第三人的引入 （2）交换正义或矫正正义的中心化 分配正义与交换正义 分配正义的前置与重置 交换正义或交换正义的中心化 四、学习民法的方法 1、民法学问题与民法问题 （1）纯粹民法学的问题：民法学作为学问的特殊性；中国 民法学学说继受的特点；民法学研究的学术转向，等等。 （2）民法问题：事实（客体或对象）与价值问题、法解释

12、论与立法论问题。 立法论与法解释论的差异 立法论解决法律“应当如何”的问题，法解释论解决法律“实 际如何”的问题。 区分能够凸显法律的技术特性，连结能够使僵死的条文获 得生命。“区分”与“连结”这个一而二然后二而一的过程，是 一个法律人所能够完成的全部思维活动过程。从立法论的角 度看，区分的过程更重要，如果立法者将法律世界与生活世 界等同，带来的直接后果是法律的不确定性。从法律适用的 角度看，连结的过程更重要，如果法律适用者能够看到规则 与生活关系的多种结合可能性，就可以在既有规则的束缚之 下创造性地运用法律。但无论如何，法律人始终都要完成区 分和连结这两个过程，脱离生活理解法律的意义是虚妄的

13、， 脱离法律谈论生活的调整是危险的。 2、体系思维 （1）法律的概念金字塔与法的外部体系 ”由作为规整客体的构成事实中分离出若 干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成 类别概念，而借着增、减若干规定类别的要 素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体 系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于较高等之下， 最后可以将大量的法律素材归结到少数最高概念 上。”（拉伦茨：法学方法论，p.3167.） 形式逻辑取代目的论与法伦理学的地位，适当涵 摄的问题排斥适切评价的问题 2、体系思维 （2）法律的原则与法的内部体系 诸原则彼此协作（相互补充与限制）才能构成一 个意义整体。“至于补充及限制到何种程度，

14、开始是 内在阶层秩序问题（假设此种阶层秩序可由法定规 整中解读出来的话），然后是透过个别规整或司法 裁判的具体化。于此，在每个具体化阶段都需要再 做价值判断，其最初由立法者为之，在立法者评价 之后所残留的判断余地范围内，再由法官为之。” （同前注，p.351.） 3、实践中的法（活法）与案例实证 （1）理解前结构：民法学知识的意义 海德格尔的理解前结构：“所谓先有是指人必需要存在 于一个文化中，历史与文化先占有了我们，而不实我们 先占有了历史和文化。这种存在上的先有使我们有可能 理解自己和文化。所谓先见是指我们思考任何问题都要 利用的语言、观念及语言的方式。语言、观念自身会带 给我们先入之见，

15、同时也会把这些先入之见带给我们用 语言思考的问题。在任何情况下，我们都不是在没有语 言、观念的状态中思考和理解问题。所谓先知，是我们 在理解前已经具有的观念、前提和假定等。在我们开始 理解和解释之前，我们必会将已知的东西，作为推知未 知的参照系。”（殷鼎：理解的命运，p.2545.） 3、实践中的法（活法）与案例实证 （2）法的适用与裁判者的专业技能 司法技术问题涉及裁判者运用证据规则认定案件事实 的司法技术问题以及发现、转述及补充立法者体现在立 法中的价值判断的司法技术问题。其涉及的裁判者专业 技能至少包括：第一项是妥当地运用证据规则认定案件 事实的技能；第二项是妥当地运用各种法律解释方法和

16、 法律漏洞填补方法发现与纠纷处理有关的大前提的技能； 第三项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能，就是 判断相关规范是任意性规范、倡导性规范、授权第三人 规范、强制性规范还是混合性规范？是补充性任意规范 还是解释性任意规范？是效力性强制规范还是管理性强 制规范？混合规范是发挥任意性规范功能还是强行性规 范功能？第四项是妥当行使自由裁量权的技能；第五项 是妥当地进行法律演绎推理的技能。（王轶：民法原 理与民法学方法，p.2627.0 3、实践中的法（活法）与案例实证 （3）活法的体认与案例实证 行动中的法与法的社会实证 司法案例与案例研读 对于案例研究而言，有个案研究与类案研究的区分。个案研 究是立足于具有典型意义的个别案件进行的研究，研究者通过其 典型性说明法律的实际运作，据此明了特定规范的解释适用，反 思立法或司法的不足或改进可能性。类案研究是对多个案例的总 括性研究，要么经由多案例的分析发现法律不确定概念或一般条 款的类型化途径，或者借以发现法律适用的演进趋向；要么经由 对达到一定统计量的同类案例的研究，发现法院在特定规范适用 方面的规律性做法，借以把握该法律规范的整体运作状