刑法诉讼专家证人制度下

1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 专家证人制度下 民事诉讼的基本目标并不要求专家充当当事人之间的调解人，也不要求专家取代法院在纠纷解决中的 作用。专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼成败，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向 其发出同样指示的，专家将作出同样意见。 专家没有支持指示方当事人主张之责任（即不扮演对抗制角色）。 （2）专家仅就对当事人之争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项，提供意见。如果专家接受指示 的系争点或事项不属于其专业领域内的，应明确提出。（3）专家在发表意见时，须考虑发表意见时的全部 重要事实。专家须列明其意见

2、形成中所依赖的事实、文献或其他资料，如认为需考虑进一步的情形，或者 因其他任何原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符合要求的，则须陈述其意见为临时意见。（4）专家 对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。关于专家证人的 独立性，英国贵族院的威尔伯福斯（Wilbeforce） 勋爵曾说：“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律 顾问的咨询是完全正当的，但专家证据应该并且至少看起来应是这样，即向法院提交的专家证据应该是专 家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容的影响，这一点非常重要。如果不是这样，则专家证据 可能不仅不正确，而且将击败自身。”他强调了专家的如

3、下责任：（1）向法院提交的鉴定结论应为且应视 为专家证人的独立成果，且鉴定结论的形式和内容不为诉讼的紧急情况所影响。（2）专家证人应通过就专 业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法庭提供独立的协助。专家证人不具有律师的职能。（3）鉴定结 论所依据的事实或假定，应与不利于鉴定结论提出的重要事实一并陈述。（4）不属于其专业领域的问题或 事项，专家证人应明确提出。（5）如因不能取得充分数据而致使不能适当提出意见的，则须明确陈述，且 表明专家意见的条件性。如专家证人不能确定鉴定结论包含真实且全部真实的，则应在鉴定结论中陈述其 资格。（6）鉴定结论开示后，专家证人就重大事项改变意见的，应将改变后的意见通

4、知他方当事人，适当 时亦应告知法院。（7）专家证据载明的照片、计划、勘验报告及其他文书，应在鉴定结论开示时一并向他 方当事人提供。 （二）专家证人作证的基本程序 专家证人应当出庭作证，否则，专家证据的证明力将大打折扣。专家证人向法庭作证，应当遵循以下 程序： 首先，专家证人是当事人委托的，而不是法庭或法官聘请的证人，因此，专家证人与法庭指定的 鉴定人不同。我国的鉴定人制度，是由法院委托，或当事人委托，出具鉴定意见，提交法庭作为独立的证 据使用。在某些地方法院的专家辅助人的做法中，专家辅助人也是受法院的委托向法庭提供专业的意见。 但专家证人产生的程序不同，专家证人不是受法院的委托，而是由当事人聘

5、任，为一方当事人的诉讼请求 提供证明。因此，专家证人是受委托为一方当事人提出的事实主张和请求作证，证明当事人的主张的真实 性和合法性，使法官确信其主张的事实根据和法律依据，或者确信对方当事人反驳其主张的事实和法律依 据。至于当事人聘请专家证人出庭是不是要支付费用，应当是肯定的，但是专家证人无偿为当事人服务的， 也应当允许。其次，专家证人出庭作证，应当庭进行，在法官面前进行。专家证人接受当事人的委托之 后，法官应当审查其专家证人的资格，符合要求的，可以出庭作证。专家证人作证，一定要当庭进行，在 法官面前和对方当事人及其他诉讼参与人面前进行，而不是仅仅提供一个专家证人的证明意见。在美国， 专家证人

6、的证言要在陪审团面前提出，向陪审团作证，由陪审团确定专家证据的真伪。再次，专家作证 的证言，应当采用对抗式，而不是一方作证后，由法官直接作出判断。专家证人提供证明，不仅应当当庭 进行，而且应当实行对抗制。这是因为，专家证人是当事人一方委托的证人，是为一方当事人的诉讼主张 提供证明的，因此，当事人双方都有可能委托专家证人，这样就形成了对抗性作证。 原告提出其诉讼主张, 提供专家证据证明其诉讼主张的成立 ；针对原告的主张及事实，被告提出反驳，其专家证人提出反对的证 言，由此，形成对抗性意见，使案件事实得以充分证明，以利法庭确认案件事实。最后，专家证人作证 也应当质证。对专家证人提供的专家证据当庭进

7、行质证，是核对和检验证据真实性和证明力的一种办法。 这是指，在一方的专家证人提出专家证据后，准许对方当事人或其代理律师或其专家证人提出意见，针对 其证明的内容，提出反对的意见和证据，就会为法官对证据真伪和证明力作出判断提供充分的根据。在英 国和美国的民事诉讼中，双方当事人或律师对方专家证人进行交叉询问是庭审中必经的程序。虽然我国的 民事诉讼中没有实行英美国家通用的交叉询问制度，但是对专家证人进行询问这一程序是必须的，惟此才 能核对和检验专家证据的真实性和证明力。否则，专家证人制度便无法发挥其在民事诉讼中应有的作用。 (三) 专家证人的资格 证据有事实证据和意见证据之分，一般证人只能提供事实证据

8、，而专家证人则可提供意见证据，他所 发表的意见可以为法庭采纳。在大原则上，民事诉讼中可以使用专家证人的的标准有：一专家可就关 联性事项提供意见，如专家证据和争议事项不相关的，应排除专家证人的使用。二专家必须具备提供 意见的资格。专家证人的资格，就是在认定案件事实方面所具有的权威和能够向法庭提供权威的意见，为 法庭认定事实提供依据的能力。例如，权威的医学专家能够为医学方面的事实认定提供专家证言；资深的 律师和退休的法官可以作为判断因果关系和损失数额认定的专家证人。任何一个领域的权威专家，都可以 作为专家证人，具有专家证人的资格。专家证人资格的认定，由主审法官进行。当事人提出专家证人名单， 并且说

9、明专家证人的资格条件，法官认为符合专家证人要求的，即可确认其资格，准许其出庭，为法庭提 供专家证言。当事人请求法院许可其对专家证人的指定的，一般须确定有关专家的如下事项：(1)是否具有 案件所要求的专业知识；(2)是否知悉专家的一般职责;(3)是否有充足的时间;(4)建议分别指定专家，还是 指定共同专家；(5)要求专家鉴定事项的描述；(6)遵守法院的案件管理，及时完成并提交各阶段专家工作的 纲要。 (四) 专家证人人数的有限和统一性 提高效率是现代民事诉讼发展和改革的重要目标之一，如果允许当事人无限制地使用专家证人，则显 然不符合这一目标。因此，各国都对专家证人的有限性作了规定。一般做法是，在

10、小额索赔诉讼中基本不 使用专家证据；适用简易程序的案件，可以出庭作证的专家证人一般为1-2人，同时当事人应说明本案的 特殊情况，最后由法官决定是否允许专家出庭。这样的做法，是基于尽可能减少诉讼费用、提高诉讼效率 的考虑。这是可以做到的，因为专家证据是特别适合进行司法控制的领域。对于诉讼的形式和进程，法官 （特别是在何种 可以施加的控制有，法官在开庭前或审理时行使权力，限制系争点，确定提出证据的方式 程度上应采取言词证据形式 ），以及限制证据，包括限制证人人数和限制对每一证人进行询问的范围。尽 管如此，有人对这种限制还是不满意。英国贵族院伍尔夫（Woolf）勋爵认为专家证据是产生过分诉讼费用 的

11、重要因素。他积极倡导专家证人摆脱偏袒，寻求客观真实，鼓励法院运用单一的共同专家。进而，法院 可依职权指定共同的专家证人。但法院若强制指定单一的共同专家需要谨慎，因为法院的职权行为可能引 发双方当事人的不满，当事人可能认为法院指定的专家未充分说明案情。民事诉讼的本质应当是当事人自 主，过分的职权干预可能并不符合司法利益。所以，法院指定单一的共同专家这一做法并未获普遍赞同， 只有在少数种类的案件适用。但是，这仍不失为减少诉讼费用、提高效率、确保专家独立性和公正性的的 好方法。 （五）专家证据的形式上的限制 1专家证据的书面性 专家证据一般采用书面形式，限制使用言词专家证据，仅仅在当事人有合 理需要

12、时才可使用。除了专家向法院提供的证据，当事人向专家提问也一般采用书面形式。专家有责任对 提问作出适当答复，否则法院有权对指示方当事人进行制裁，以体现专家职责的重要性。在德国，法院通 常要求鉴定人提交书面鉴定结论。法院收到鉴定结论后， 送交当事人，当事人可对鉴定结论提出书面意见， 鉴定人须答复。法院亦可依职权要求鉴定人阐明观点。如果当事人对鉴定结论持有异议，法院可举行审理 程序，异议当事人的律师可对鉴定人进行质询。如果法院不满意鉴定结论的，可指令其他鉴定人提出鉴定 结论，当事人也有权请求法院指定其他鉴定人。2专家证据的格式性 专家证据的内容和格式需要严 格限制，其目的在于，尽可能限制当事人为案情

13、需要请求专家改变鉴定结论，强化专家的法律责任感、独 立性和公正性。鉴定结论的内容和范围取决于专家一般职责的范围、对法院的优先职责和民事诉讼的基本 目标。专家证人的鉴定结论的内容应当包括：（1）鉴定结论是向法院陈述，而不是向当事人陈述。（2）鉴 定结论须详细列明专家证人的资格，以及制作鉴定结论所依据的任何文件或者其他资料。鉴定结论中有关 专家资格的细节，应与案件性质和复杂程度相适应。一般仅陈述专家在相关领域的资格。但涉及高度复杂 的领域，须包括专家有关的专门培训或经历以表明其有资格提供专业的证据。如专家在鉴定结论中为支持 其意见而引用有关文献、资料或未经证实的他人观点，须详细列明所引用的观点，并

14、尽可能陈述被引用人 的资格。如专家意见范围概要有出版物来源的，须注明有关来源，适用时应陈述被引用人的资格，与专家 本人的意见分歧何在，特别是被引用人观点属已公认流派的。如专家意见范围无法确定来源的，则须表达 专家本人相信其他专家被咨询时可能提出的意见范围。在此情形下，专家应概述自己判断依据的专家意见 范围，并解释判断之基础。（3）鉴定结论须说明所进行的有关测试、试验及其操作人员，以及这些测试或 试验是否在专家证人的监控下进行的，并载明进行上述任何测试或试验的人员之资格。（4）如鉴定结论涉 及的事项存在各种不同观点，则应概述各种观点，阐明本专家主张，并为自己的观点阐明理由。（5）鉴定 结论须采取

15、书面报告的形式，专家须完整陈述所有重要指示的要旨，否则将构成误导，并不得遗漏记录在 案的口头指示。如有关事实和指令对鉴定结论的观点或者观点之依据至关重要的话，则陈述应概括对该专 家提出的事实和指令。专家也须陈述所依赖的事实（不论是假定事实还是其他事实 ），并明确区分本人认为 真实的事实、假定的事实和依指示假定的事实。（6）鉴定结论尾部须有专家证人的声明，其内容包括该专 家证人理解其对法院的职责，以及他已经遵守了这职责；还应包括专家声明其在鉴定结论中陈述的全为事 实。这种声明应属强制性内容。专家证人应承担由此引起的法律后果。 （六）专家证据的公开 一证据开示与庭前交换专家证据的公开，涉及到证据开

16、示制度。证据开示这一名词来自国外， 与此相应，我国民事审判中有庭前证据交换制度。1998年7月6日最高人民法院 关于民事经济审判方式 改革问题的若干规定指出：“案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据”。于 是我国许多地区法院在民事审判实践中采用了庭前交换证据的作法。但我国审判实践中的证据开示与国 外的证据开示制度相比，存在着一些不同，比如：（1）我国的庭前交换证据由法官主导，由合议庭组织当 事人互换证据；而国外的证据开示一般由当事人及其律师进行，只有特定情形下当事人提出申请的，法院 国外的证据开示依不同方法有不同的次数。 (3)我国的庭前交换证据的范围窄，规定不明确、不具体

17、。 国外证据开示方法多样；而我国的庭前交换的证据形式单一，只是由法官组织当事人相互交换，而且大多 数情况下，当事人各方并不见面。(5)国外的证据开示制度已形成一整套的证据程序规则，规定了许多严 厉的制裁措施；而我国虽然规定，超过举证期限不举证的，视为放弃举证，逾期举证的，经审查缺乏正当 理由的，承担举证不能之后果，但上述后果并无法律依据，因为我国法律并无举证时限和举证失权的制度, 无法真正得到落实。上述区别之所以存在，是因为我们在移植证据开示这一当事人主义诉讼模式的具体制 度时与职权主义诉讼体制产生了冲突。所以，关于专家证据的开示，既应当汲取当事人主义诉讼模式的营 养，又应当努力避免与我国现存

18、诉讼模式的冲突。 二专家证据的开示 (1) 专家证据开示的强制性。专家证人所做的鉴定结论必须公开、透明。当事人自行取得专家证据的， 须依法定程序开示，否则不得运用鉴定结论。一方当事人开示了鉴定结论，其他各方当事人可在开庭审理 中使用该鉴定结论作为证据。如果当事人未开示其专家证据却要在开庭时使用它的，须经法院同意。尽管 当事人有权静悄悄地准备证据，但是，要求当事人在庭审前披露大部分证据并非时尚的变化，而是公共利 益日渐强化之结果，要求尽可能快捷、经济地进行司法审判。这也是上述的我国最高人民法院规定的 大精神。 (2) 专家证据开示的时间。专家证据的开示，应为同时进行。交换的方式多样，面对面交换为

19、最佳方 式，但鉴于实际情况，可以采用由法院作出命令的方式进行，法院可以指定不同的期间。当然，如同时交 换多有不便，法院可以命令一方当事人先行开示专家证据。 (3) 专家证据的修正。在专家有新证据或出现其他情形时，可以修正鉴定结论，修正的鉴定建立应载 明修正之理由。如专家拟正鉴定结论时，须告之指示方当事人，并尽可能向其提供有明显标志的修改版本 （或补遗、备忘录）。指示方当事人须通知他方当事人，以便他方不再基于修改前的鉴定结论而产生不必要 的费用。修正的鉴定结论一经完成，指示方当事人须及时送交他方当事人，适当时向法院提交副本。 小结 专家证人和专家证据制度自然地、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系，

20、与我国的法系特征、文化背 景、制度衔接等因素难以融会贯通，全盘移植并不可取。 但是，进行部分移植是完全可以而且可行的。 现代科技的发展和现代民事诉讼改革的趋势来看，专家证据有扩张趋势，在我国建立完善的专家证人制度 迫在眉睫。在海事海商、交通事故、医疗事故、损害赔偿等领域，若进行诉讼需要大量的专家证据以协助 非专家的法官认定案件事实，因为法官和律师是法律方面的专业人士而不是航海专家、医疗专家或其他科 技领域的专家。同时，专家证人制度对我国现存鉴定制度的完善大有裨益。我国的鉴定制度存在着重大 缺陷，比如鉴定机构设置混乱 ；鉴定主体限于单位，排除自然人作为鉴定人；鉴定机构的选定不合理地排除 当事人的自治等等。在我国民事诉讼改革无法抗拒对抗制诉讼模式魅力的背景下，专家证人制度的优势恰 恰是弥补鉴定制度缺陷的良药。但是，专家证人制度绝不是完美无缺的。比如，当