商法的价值理念与制度的思考-齐汇

1、商法的价值：理念与制度的思考/齐汇商法的价值：理念与制度的思考齐汇 清华大学法学院导言商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法；由商人阶层内部的行为规范， 到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范的发展历程。直至今日，“商” 已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑，经历 建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期 望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和 “商”沾上就有了灵

2、性。在法学的研究中，商法也同样成为一个很热门的探讨话 题。而商法在其历史发展过程中，之所以能适应各种不同的社会体制以顺应时代 的发展要求，其内在的核心动力者，可谓之商法的基本价值也。目前，学者们似 乎对商法的具体制度的研究注入了较大的精力，而相反对于商法的价值的理论探 究却不够关心。因此，本文以商法的价值为探讨对象，在法理学和部门法学的双 轨之承载下，试对商法的价值从理念和制度两个侧面加以粗浅的分析，实为一种尝试。法的价值释义既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该对何谓法的价值下一个定义。 从哲学意义上讲，价值是一个表征关系和意义的范畴。 首先，它反映的是人与外 界物质，即自然、社会之间的某

3、种应然与实然的，揭示了人们实践活动的目的与 动机。其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1价值（value ）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美 好的事物的本身。价值反映的是每个人所追求的东西：目标、爱好、希求的 最终地位，或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们应该 做什么而不是想要做什么的观念。价值是内在主观的概念，他所提出的是道 德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解，具有其矛盾的特殊性。法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关

4、系的手段和机制， 它 将保护和促进哪些价值；第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素；第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时， 法以何种价值取向与具体的评判标 准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体的人的意 义，是法律对于人的需要的满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟 的过程中，也具备的以上三个不同层次的含义。申言之，自由、平等、正义、安 全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了 充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界存在着争论。 笔者 认为，交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商法这种调节主体与行为关

5、系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值； 作为私法之中的重要组成部分，其 必定受到意思自治这一私法核心原则的影响， 体现出自由之价值；商法之发展进 程中，经历了由商人法到商行为法的过程， 在此过程中，商法不仅规范商事主体 的行为，保障商事交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序。 可是在这一 切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将这些价值予以体现， 才真正符 合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全

6、秩序作为其基础价值，以效益作为目标价值，从而构建 商法价值体系的和谐与均衡。商法之“自由科学”价值古罗马的西赛罗有一句明言：“法律是自由的科学(the scienee of liberty )， 为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性 人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最 大化。3美国法学家庞德存说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。” 英国哲学家约翰？洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还 不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益法律的目的不是废除和 限制自由，而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的

7、理解认为，自由并不是任 性，而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的， 法律对于理性人的 自由是予以保障的。对于某些非理性(或不具有完全理性)的人，法律将限制或 不认同其所具有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身 份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然， 商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。在商法发展的历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的 价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯；在罗马帝国时代，罗马法的司法

8、领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是， 此时还不存在真正意义上的商人阶层， 商事活动与普通民事活动还没有区分， 因 此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经济，特别是 海外贸易不断发展。4商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众 多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护， 以实 现商业发展和商事交易的自由”。5由于商会在自身发展过程中间形成了自己的 自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。 6于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思

9、自治在商人习惯法时代的到了充 分体现，彻底的自治性是其运行机制的主要特征。 与此可见，维护商事自由是商 法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、 经营自由和联合自由。但是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限制。在 当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的 种种制约，但是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的， 自由价值一方面从法律中获得生命，另一方面，又给法律以生命。商法之平等正义与秩序价值1）商法之平等价值人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特制， 它为每一个人提供同样的选择空间

10、， 在这样的空间中，每个人可以自主的选择做 或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯别人同样的选择空间； 同时每个理 性的人都必须为自己的选择承担后果。 此乃在自由价值下的平等观念。商法同样 也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位平等，意思自由， 任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫 另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，不准强买强卖；实行明 码标价制度；实行禁止上市公司虚假陈述制度等。2）商法之正义价值正义是一个古老而又常新的概念。 在中文里，正义即公正公平公道。古埃及 象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎一般长。7正

11、义是什么，也 许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配；也许正义是一种“在远古社会，当交易是必须的时候， 当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血， 不如相互妥协对各自更有利的时候” 8，相互间的约定；正义可能是法治抑或合 法性的标榜。张明揩老师曾经告诉我们：“你们可以不知道什么是正义，但你们 不可以不知道正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易活动中的诚实信用， 合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易 行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。3）商法之秩序价值秩序的存在是

12、人类一切活动的必要前提。 在人类前进的过程中，由于时代和 阶级背景的差别，不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会， 人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学 家托马斯？阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法，其认 为封建等级制度是不可侵犯的秩序；在中国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼 治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。 其后，资产阶级革命的爆发，法国人最先举起了 “自由、博爱、平等”的大旗， 使得秩序这一名词有了新一轮的定义。 卢梭认为，理想的社会秩序应以社会契约 形式来建立。随着垄断出现，“社会

13、本位”的秩序观登上历史舞台，庞德认为秩 序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序， 就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见 和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是：商法为商事主体的商 事交易活动提供合理的信息来源，尽量避免交易过程中的不确定性因素， 从而减 少交易成本，维护市场交易的稳定。为加强商事交易的主体地位，商法确定了维持制度：1）确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的关系等等；2）确定资本的集中。资本是存续和发展

14、的基本条件，在公司法中，专就股东的出资缴 纳、验资和公司的最低注册资本做了规定， 在合伙法中，对于合伙人共同出资也 作了类似规定，以保障资本的相对集中。3）风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商事主体设立这的责任；规定商事主体变更的法律效果， 避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格， 确保主体的稳定性，减少交易 风险；限定解散的原因，避免防止交易主体随意解散；设置公司重整制度；设立 股份公司即保险制度。为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定的以下原则：1）干预主义原则。即国家运用其公权力，对于商事交易中的行为和关系进行强 制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展， 这同

15、时也是商法社会化，商 法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括：对商事主体（商人）资格 的登记认定10,消费者的利益保护，反不正当竞争，反商业垄断等强制性规范；对于法人章程，保险和票据合同记载内容的格式化强制规定；对法人设立，成立条件的严格审核；对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理；对于破 产清算的规定，及对破产资格条件的审查和限制。2）公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，将会或有可能会涉及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原则 表现在具体的行为制度上：商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记，这样 一方面有利于国家行政管理机关对于商

16、业活动的管理控制，另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询， 以降低交易成本，减少交易风险；商事主体 设立、变更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信力，使公众快速准确的 了解各种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者的 商业行为。3）外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人， 法律仍然承认其具有与该商事事实 为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理， 英美法学者称之为禁反言（estoppel by

17、representation ）。该原则主要表现为： 商法中对登记责任，表见经理人，表见董事制度的否认；票据行为之无因性。此 原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖，就没有了和谐稳定 的市场环境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需 要公信原则。4）严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更 严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。 无过失责任于具体 的制度上表现为公司法中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公司章程 规定的数额，在该股东不能补充其差额时，公司设立时的其他股东无论有无过失 都负连带补偿责任；保险公司对

18、投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔 偿责任。无限连带责任表现为合伙，无限公司和两合公司的投资人对于组织的债 务承担无限连带责任；法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任；公司 人员在执行业务时，因故意或过失造成他人损害的，此执行人员于公司一起承担 无限连带责任。安全与效益：商法之核心价值汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“ efficie ncy ”或“ efficie nt ”。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习 效率”等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产 出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。 伦理学家们

19、常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制， 限制一些自由，从而扩大更 大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化， 以实现最大价值的目标追求。当 然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。 正如台湾学 者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安 全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原 则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。作为商法核心价值，

20、笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元 性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性， 技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交 易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序 公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各 种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性， 是指商法即以对商人或商行为的规范的角色， 自诞生以来，其安全与效率价值就 一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转

21、移。易言之，安全与效率价值是 商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率 对商法来说完全是一种纯自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的， 大体上表 现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不 成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的， 相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆， 政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治， 依附于国家的管 理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。 此种民族

22、之性格 并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和 地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动， 为交易人担 当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由， 商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国法人设立的最低资本注册金制 度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候， 最低资本注册金制度往往限 制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的法人中， 固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过 程，减缓了民事商事活动流转过程。 依照私法领域意思自治立法原则的内容， 从 事商事活动

23、的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找， 政府应尽 量减少对司法领域交易活动的干预。但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不 同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会 的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上， 将蓝色文明的制 度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟， 商事交易的不确定性风险因素还有很 多，商事主体自身内部体系还有待健全， 因此笔者认为，目前在商事法律

24、中适当 的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此， 在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等 部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基 本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本 特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。 这并不是一种刻意地追求，更非“xx政策”和“xx口号”所能动摇。 这种发 展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并

25、根植于社会，就必须顺应社会对这 项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼 唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能， 而效率价值才是商行为 法的根本价值。14当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。 由其对于当今中国，改革的步伐更 要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性” 的剧目又将重演。新 探在商法立法史上，法国于1807年的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式 与瑞士 1912年民

26、法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。 我国目前所采取的立法体 系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商 分立”的问题争论不休。也有学者写文章 16从民法与商法的分合（从商法独立 性的角度）来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规 范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从 商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律 制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的 分析与探求。17 商法经历了由习惯到

27、习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别 法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法 在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以 能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相的，而在 商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。 从矛盾之普遍性而言，其具有作为 法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特 性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能

28、成为使法益濒临危险或实质 侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。 因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。 从而真正构建商法学内容严 密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向， 保障商事交易活 动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境， 指明前进的方向。尾注：（1）张文显 主编法理学高等教育出版社 北京大学出版社P208;（2）美普拉诺等编著， 胡杰译：政治学分析词典，中国社会科学出 版社 1986 年版，P187;（3）胡颖廉商法的精神 从商人法到现代商法的转变析商法存在的意 义；（4）徐学鹿 著商法总论人民法

29、院出版社，P19;（5）王保树 主编中国商事法人民法院出版社，P29;（6）王保树 主编中国商事法人民法院出版社， P29;（7） 张文显 主编法理学高等教育出版社 北京大学出版社P251;（8） 江山 著广义综合契约论，载梁慧星主编：民商法论从（第6 卷），法律出版社，1997，P256;（9） 张文显 主编法理学高等教育出版社 北京大学出版社P225;（10）对于不同性质的商事主体的资格获得，有如下设立原则：自由主义 特设主义、许可设立主义、准则主义、严格准则主义、强制设立主义。对公司设立登记的事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、类型、经营范围、营 业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。法人的成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹余延满 著民法原论（上）法律出版