当事人与诉讼代理人

1、当事人与诉讼代理人 当事人与诉讼代理人 第一节 当事人 一、当事人概述一、当事人概述 民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉 讼，要求法院行使民事裁判权的人及其相对人。 当事人的特征：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）民事权利义务发生争执； （3）能够引起民事诉讼程序发生、变更或消灭。这一特征表明了当事人民事 诉讼主体的地位。 狭义的当事人专指原告和被告，广义的当事人包括原告和被告、共同诉讼人、 第三人。 当事人与诉讼代理人 民事诉讼实行原、被告两当事人对立的程序结构。原、被告的存在是诉讼得以发生和 继续的前提条件。 当事人在不同程序中的不同称谓：当事人在不同程序中

2、的不同称谓：在第一审程序中称为原告和被告，在第二审程序中 称为上诉人和被上诉人；在特别程序中一般称为申请人，但选民资格案件中称为起诉 人；在督促程序中称为申请人和被申请人，在公示催告程序中称为申请人和利害关系 人；在执行程序中称为申请执行人和被执行人。 确定当事人在诉讼实务中的意义：确定当事人在诉讼实务中的意义：一系列的程序问题都同当事人有密切关系，如管辖 问题、回避问题、诉讼费用的减免问题等。 我们可以沿以下思路分析当事人问题：首先是起诉者和被诉者是否具有作为当事人的 资格，即有无当事人能力；其次是把起诉者和被诉者与本案的争议联系起来，看他们 作为本案的当事人是否合适，即当事人是否适格；如果

3、作为本案当事人是适格的，再 看他们能否有效地实施诉讼行为，即有无诉讼能力。 当事人与诉讼代理人 二、当事人概念的变迁 （一）实体当事人概念 实体当事人是指从实体法的角度界定当事人，把当事人与发生争讼的实体法 律关系联系起来观察，要求当事人与作为本案诉讼标的的实体法律关系有直 接利害关系。 我国传统的民事诉讼理论认为，当事人具有三个特征：以自己名义进行诉 讼；与案件有直接利害关系；受法院裁判拘束。其中第二个特征强调的 就是当事人要与发生争议的实体法律关系有直接利害关系，这也表明我国原 先采用的是实体当事人概念。 当事人与诉讼代理人 （二）程序当事人概念 程序当事人是指完全从程序法的角度来界定当事

4、人，按照这一新的标准，能否成为诉讼当事人，与程序当事人是指完全从程序法的角度来界定当事人，按照这一新的标准，能否成为诉讼当事人，与 实体权利义务状态无关，不必联系实体法律关系来确定。实体权利义务状态无关，不必联系实体法律关系来确定。 这一新概念表明，当事人完全是一个程序法上的概念，检验当事人的标准是看某人是否以自己的名这一新概念表明，当事人完全是一个程序法上的概念，检验当事人的标准是看某人是否以自己的名 义提起诉讼或某人是否为被提起诉讼的一方。义提起诉讼或某人是否为被提起诉讼的一方。 （三）从实体当事人到程序当事人的转变（三）从实体当事人到程序当事人的转变 当事人的概念，经历了从实体当事人到程

5、序当事人的转变。当事人的概念，经历了从实体当事人到程序当事人的转变。 发生这一转变的原因在于：（发生这一转变的原因在于：（1 1）当事人原本是个程序问题，需要在程序开始时就加以确定；（）当事人原本是个程序问题，需要在程序开始时就加以确定；（2 2） 实体当事人也无法说明为什么那些并非是实体权利义务关系主体的人，却可以成为诉讼当事人；实体当事人也无法说明为什么那些并非是实体权利义务关系主体的人，却可以成为诉讼当事人； （3 3）实体当事人的概念也不利于通过诉讼，通过法院的司法救济来形成新的实体权利。）实体当事人的概念也不利于通过诉讼，通过法院的司法救济来形成新的实体权利。 当事人与诉讼代理人 三

6、、当事人能力（诉讼权利能力） 当事人能力，又称诉讼权利能力，是指能够成为民事诉讼当事人、享 有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。 当事人能力与民事权利能力有密切的关系，在通常情况下，有民事权 利能力的人，才具有民事诉讼权利能力，但是，特殊情况下，两者也 可能出现不一致，没有民事权利能力的人（如分公司），也可以具有 诉讼权利能力，成为民事诉讼当事人。 当事人与诉讼代理人 1.自然人自然人 自然人是主要民事主体之一，自然人在民事活动中与他人发生纠纷，可以作为原告起诉或被告应诉。自然人的民事 权利能力始于出生、终于死亡，所以自然人的诉讼权利能力也从出生开始享有，到死亡时终止。 民诉法意见

7、第45、46、49条规定的以业主身份作为当事人、雇主身份作为当事人。以直接责任人员的身份为当 事人的情形。、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造 成他人损害的，其雇主是当事人。、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应 在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织 名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 自然人作为

8、当事人需要研究的问题主要有：（1）胎儿。胎儿是否可以成为当事人；（2）死者。自然人死亡后某些 具有人身性质的权利需要通过诉讼保护如何解决。 当事人与诉讼代理人 2、法人 法人也是民事诉讼中常见的当事人之一。 法人作为当事人需要注意的问题：（1）法人与清算组织的关系。（2）企业被吊销营业执照、被撤销时如何确定当 事人。 3、其他组织 其他组织是民事诉讼中的第三类当事人、也是最为复杂的一类当事人。一般认为，其他组织作为当事人须具备下列 条件：（1）有自己的名称；（2）设有代表人或者管理人；（3）有相对独立的财产。 民诉法意见第40条规定的八种具体情形。 其他组织尽管能够作为诉讼当事人，但并不能够独

9、立承担民事责任，其民事责任，仍然要由组织的成员来承担或者 由法人来承担。 当事人与诉讼代理人 四、当事人适格 (一一)当事人适格的含义当事人适格的含义 当事人适格，是指在具体的诉讼中，作为本案当事人起诉或应诉的资格。适格的当事人，又称为正 当当事人。 当事人适格与当事人能力不同，当事人能力是抽象的作为诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关， 当事人能力的有无，取决于有无民事权利能力。当事人适格则不同，它是针对具体诉讼而言的，它 所要解决的问题是有当事人能力的人在特定的诉讼中能否作为本案的当事人。 当事人适格是诉讼合法进行的必要条件。 法院在程序进行中应当始终关注这一问题，如对此有疑问，法院应以职

10、权予以查明。如果法院受理 后才发现原告并非适格的当事人，应以裁定驳回起诉。 当事人与诉讼代理人 (二二)衡量当事人是否适格的标准衡量当事人是否适格的标准 在通常情况下，应当以当事人是否是发生争议的民事法律关系(本案 的诉讼标的)的主体，作为判断当事人适格与否的标准。 非民事权利或非民事法律关系主体也可以成为适格的当事人的例外情 形：（1）对他人的权利或法律关系依法享有管理权的人；（2）为保 护死者权益而提起诉讼的近亲属；（3）确认之诉中对诉讼标的有确 认利益的人。 当事人与诉讼代理人 五、当事人的认定 一般来说诉状上所记载的当事人与实际进行诉讼并受法院裁判拘束的当事人是一致的，确定当事人一般来

11、说诉状上所记载的当事人与实际进行诉讼并受法院裁判拘束的当事人是一致的，确定当事人 并不存在困难。并不存在困难。 在下列情形中，名义上的当事人会与实际进行诉讼的人不相一致，需要认定谁是当事人：（在下列情形中，名义上的当事人会与实际进行诉讼的人不相一致，需要认定谁是当事人：（1）冒）冒 他人之名进行诉讼；（他人之名进行诉讼；（2）他人以死者名义进行诉讼，或者对死者提起诉讼；（）他人以死者名义进行诉讼，或者对死者提起诉讼；（3）因姓名相同而）因姓名相同而 发生当事人混淆。发生当事人混淆。 确定当事人的不同的学说：（确定当事人的不同的学说：（1）意思说。该说主张应当以原告的意思为基准来确定当事人。（）

12、意思说。该说主张应当以原告的意思为基准来确定当事人。（2） 表示说。该说认为应当以诉状中的记载为基准确定当事人，即以诉状中所表示之人为当事人。（表示说。该说认为应当以诉状中的记载为基准确定当事人，即以诉状中所表示之人为当事人。（3） 行动说。该说主张应当以实际实施诉讼行为为基准确定当事人，即在诉讼中以当事人名义进行诉讼行动说。该说主张应当以实际实施诉讼行为为基准确定当事人，即在诉讼中以当事人名义进行诉讼 活动的人才是当事人。在日本学界，表示说为通说。活动的人才是当事人。在日本学界，表示说为通说。 我们认为，确定当事人，一般应当以诉状中载明的为准，对于裁判生效后，才发现名义当事人与实我们认为，确

13、定当事人，一般应当以诉状中载明的为准，对于裁判生效后，才发现名义当事人与实 际当事人不一致的，应当根据具体情形采取不同的方法解决。际当事人不一致的，应当根据具体情形采取不同的方法解决。 当事人与诉讼代理人 六、当事人的更换 当事人更换，是指在诉讼进行过程中，原来的当事人变更为新的当事当事人更换，是指在诉讼进行过程中，原来的当事人变更为新的当事 人。当事人的更换，分为法定更换和任意更换两种情形。人。当事人的更换，分为法定更换和任意更换两种情形。 （一）法定更换（一）法定更换 法定更换是在诉讼过程中，因出现了法律规定的情形，需要更换当事法定更换是在诉讼过程中，因出现了法律规定的情形，需要更换当事

14、人。这些情形有：人。这些情形有：(1)一方当事人死亡；（一方当事人死亡；（2）法人合并与分立。（）法人合并与分立。（3） 法人解散、依法被撤销或宣告破产。法人解散、依法被撤销或宣告破产。 当事人更换后，诉讼程序是继续进行而不是重新开始，新当事人参加当事人更换后，诉讼程序是继续进行而不是重新开始，新当事人参加 诉讼后是继续原当事人已经开始的诉讼，所以，原当事人实施的一切诉讼后是继续原当事人已经开始的诉讼，所以，原当事人实施的一切 诉讼行为，对新当事人都发生效力。诉讼行为，对新当事人都发生效力。 当事人与诉讼代理人 （二）任意更换（二）任意更换 任意更换，是指在当事人不适格时，法院在征得当事人同意

15、后，任意更换，是指在当事人不适格时，法院在征得当事人同意后， 将非正当当事人更换为正当当事人。由于采用程序当事人的概念，法将非正当当事人更换为正当当事人。由于采用程序当事人的概念，法 院在受理诉讼后有时会发现起诉的一方或者被诉的一方既非发生争执院在受理诉讼后有时会发现起诉的一方或者被诉的一方既非发生争执 的民事关系主体，也无诉讼实施权，因而不是本案适格的当事人，诉的民事关系主体，也无诉讼实施权，因而不是本案适格的当事人，诉 讼在他们之间进行没有实际意义。此时，就需要对当事人进行更换。讼在他们之间进行没有实际意义。此时，就需要对当事人进行更换。 现行民事诉讼法未保留更换当事人的规定，但民诉法教科

16、书大都现行民事诉讼法未保留更换当事人的规定，但民诉法教科书大都 认为任意更换有其合理性，司法实务中一般也认可这一制度。认为任意更换有其合理性，司法实务中一般也认可这一制度。 需要注意的是，任意更换后，除非得到新当事人的认可，不发生需要注意的是，任意更换后，除非得到新当事人的认可，不发生 诉讼权利义务的承担。诉讼权利义务的承担。 当事人与诉讼代理人 六、当事人的诉讼行为能力（诉讼能力） 诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行 为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律

17、上的资格。 有当事人能力而无诉讼行为能力的人，可以成为民事诉讼的当事人，但有当事人能力而无诉讼行为能力的人，可以成为民事诉讼的当事人，但 却不能自己为诉讼行为。却不能自己为诉讼行为。 在自然人作为诉讼当事人时，诉讼行为能力问题才具有实际意义。在自然人作为诉讼当事人时，诉讼行为能力问题才具有实际意义。 自具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力，无民事行为能力自具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力，无民事行为能力 和限制民事行为能力的公民均无诉讼行为能力。和限制民事行为能力的公民均无诉讼行为能力。 当事人具有诉讼行为能力是诉讼行为有效的必要条件，因此，无诉讼行当事人具有诉讼行为能力是

18、诉讼行为有效的必要条件，因此，无诉讼行 为能力人实施的诉讼行为和针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为应属为能力人实施的诉讼行为和针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为应属 无效。无效。 当事人与诉讼代理人 七、当事人的诉讼权利和诉讼义务 为了使当事人的诉讼活动能够受到程序法的充分保障，我 国民事诉讼法赋予当事人广泛的诉讼权利。为了使民事诉 讼活动能够有序地进行，民事诉讼法也为当事人设定了一 定的诉讼义务。当事人应当依法行使诉讼权利并履行相应 的诉讼义务，法院应当保障双方当事人充分行使其诉讼权 利，督促双方当事人履行诉讼义务。（诉讼权利和义务的 具体内容看教材） 当事人与诉讼代理人 第二节 诉讼代理人

19、 一、诉讼代理人概述 （一）诉讼代理人的概念与特征 民事诉讼代理人，是指依据法律的规定或者当事人的授权，在民事 诉讼中为当事人的利益进行诉讼活动的人。 在诉讼代理中，代理人代理当事人进行诉讼活动的权限称为诉讼代 理权，代理实施的诉讼行为，称为诉讼代理行为。代理人代理当事 人实施的诉讼行为，包括代为诉讼行为和代受诉讼行为两个方面： 前者如代为提出诉讼请求，陈述事实和理由，向法庭提供证据；后 者如代为接受对方当事人提出的调解意见，代当事人接受诉讼文书 等。 当事人与诉讼代理人 诉讼代理人具有如下特征：（1）以被代理人的名义实施诉讼行为； （2）具有诉讼行为能力；（3）在代理权限范围内实施诉讼行为；

20、（4） 诉讼代理行为的法律后果由被代理人承担。（5）在同一诉讼中只能代 理一方当事人，不能代理双方当事人。 在诉讼实务中，成为问题的是代理人能否代理共同诉讼中一方当事人 进行诉讼。这要看数个共同诉讼人之间的利益是否存在着冲突，如果 存在着现实的或潜在的冲突，就不得同时代理他们进行诉讼。 当事人与诉讼代理人 （二）诉讼代理人的种类（二）诉讼代理人的种类 民事诉讼法只规定法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两类 代理人，但在诉讼实务中，仍然存在由法院指定诉讼代理 人的必要，因为监护人之间可能互相推诿，当发生推诿时， 法院仍然有指定的必要。 当事人与诉讼代理人 三、民事诉讼代理制度的作用三、民事诉讼代理制

21、度的作用 诉讼代理是民事诉讼中一项不可或缺的制度，它的作用表 现在以下三个方面：（1）它保证了民事诉讼的正常进行； （2）它有助于保护诉讼当事人的合法权益；(3)它有利于 法院正确处理诉讼。 当事人与诉讼代理人 二、法定诉讼代理人二、法定诉讼代理人 （一）法定诉讼代理人概述（一）法定诉讼代理人概述 法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力 的当事人实施诉讼行为的人。 法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围是一致的。 当事人与诉讼代理人 （二）法定诉讼代理人的代理权限 法定诉讼代理人处于与当事人类似的地位，享有包括处分被代理人的 实体权利在内的广泛的诉讼权利。但另一方面，由于可能出现法

22、定诉 讼代理人在处分当事人的实体权利时侵害当事人权益的情况，法院应 当对法定诉讼代理人的行为进行必要的监督。 法定诉讼代理人虽然具有类似于当事人的诉讼权利，但他们与当事人 仍然是存在区别的。例如，他们必须以当事人的名义进行诉讼，人民 法院裁判针对当事人而不是他们作出，法定诉讼代理人在诉讼过程中 死亡或丧失行为能力，法院可另行指定监护人代理诉讼而不必终结诉 讼。 当事人与诉讼代理人 （三）法定诉讼代理权的取得与消 灭 法定诉讼代理人的诉讼代理权来源于他的监护人的身份，是监护权的内容之 一。因此，法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得。 法定诉讼代理人的代理权因监护权的消灭而消灭。 代理诉讼的监护

23、人在诉讼进行过程中如失去了监护权，应及时把这一情况告 知法院，并退出诉讼，但在被监护人死亡的情况下，如法定诉讼代理人不知 其死亡继续实施诉讼行为，则应当认为诉讼行为依然有效，如果为了被监护 人的继承人的利益需要继续进行诉讼的，也应当允许原来的法定诉讼代理人 继续进行诉讼。 当事人与诉讼代理人 三、委托诉讼代理人 （一）委托诉讼代理人的概念（一）委托诉讼代理人的概念 委托诉讼代理人，是指受诉讼当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼行为的 人。 （二）委托诉讼代理人的范围（二）委托诉讼代理人的范围 委托诉讼代理人的范围涉及的是哪些人可以接受委托代理民事诉讼的问题。为了保护被代理 人的利益

24、和保证诉讼的顺利进行，各国法律对诉讼代理人的资格均有限制。归结起来，有两 种立法模式：一种是采用律师强制主义或原则上采用律师强制主义，另一种是对诉讼代理人 规定了相当宽的范围，律师和非律师均可以作为委托诉讼代理人。我国采用的是后一种立法 模式。 委托诉讼代理人的范围包括：（1）律师,基层法律服务工作者；(2)当事人近亲属或者当事人 的工作人员；(3)当事人所在社区单位或者有关社会团体推荐的人. 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。如委托二人作为诉讼代理人，各自 的代理事项和代理权限应当在授权委托书中分别载明。 当事人与诉讼代理人 （三）委托诉讼代理人的代理权的 产生 委托诉讼代理

25、人的代理权产生于当事人、法定代理人的授权委托行为， 授权委托必须以书面方式进行。 为保证来自国外的授权委托书的真实性，民事诉讼法还特别规定 侨居国外的我国公民从外国寄交或托交的授权委托书，须经我国驻该 国的使领馆证明；没有使领馆的，由与我国有外交关系的第三国驻该 国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的 爱国华侨团体证明。 当事人与诉讼代理人 四、委托诉讼代理人的代理权限与 诉讼地位 (一一)代理权限代理权限 委托诉讼代理人代理权限的大小，取决于被代理人的授权，当事人、法定代理人授予他多大的权利， 他就具有多大代理权。 当事人在民事诉讼中的权利大体可分为两大类：第一类是纯程

26、序性质的或者与实体权利关系不那么 密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、进行质证和辩 论等；第二类是实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利，如代为承认、变更、放弃诉讼请求， 进行和解，提起反诉或者上诉。第二类权利对当事人的利益关系重大，因此民事诉讼法对这类 权利持特别慎重的态度，明确规定诉讼代理人除非经过委托人的特别授权，不得在诉讼中实施这类 行为。 当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，代理人的代理权 仅限于第一审或第二审程序。 当事人与诉讼代理人 (二二)诉讼地位诉讼地位 诉讼代理人在诉讼中具有独立的诉讼地位，可以在代理

27、权限范围内独立地代为或代受 诉讼行为，但是，如果诉讼行为的内容是关于案件事实的陈述，当事人如果与代理人 一同出庭的，可及时撤销或更正，经及时撤销或更正后，代理人的行为不发生效力。 如果诉讼行为的内容是关于法律问题的，诉讼代理人有权作出独立的判断。 当事人委托代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭。但离婚诉讼是例外， 当事人除本人不能表达意志的外，仍应当出庭参加诉讼。确因特殊情况无法出庭的， 必须向法院提交离或不离的书面意见（民诉法意见第62条）。 当事人与诉讼代理人 五、委托诉讼代理权的变更与消灭 委托诉讼代理权因下列原因之一而消灭：（1）诉讼结束；（2）代理人死亡或者丧失诉讼行为能力

28、；（3）代理人 辞去委托或被代理人取消委托。 被代理人死亡是否引起委托诉讼代理关系的消灭，我国民事诉讼理论界对此认识不一。日本民事诉讼法第85条明确 规定诉讼代理权不因当事人死亡或诉讼能力的丧失而消灭。规定诉讼代理权不消灭的理由是，诉讼上的委托代理不 同于民法上的委托代理，诉讼代理委托时目的十分明确，并且诉讼程序应当圆满、迅速地进行。 当事人死亡是否应当成为引起诉讼代理关系消灭的原因这一问题应当从两方面考虑：一是要考虑当事人的继承人和 对方当事人的利益；二是要考虑民事诉讼制度的目的。无论是当事人的继承人还是对方当事人，一般都希望能够尽 快获得诉讼结果，以便从诉讼中解脱出来。诉讼代理人如果是律师，代理关系消灭后当事人的继承人还须重新花钱 聘请律师，这对他们来说，显然