法理学的基本使命和作用

1、法理学的基本使命和作用 2000年9月28日 13:30 刘星 -一个疑问和重述 一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位。 从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代

2、自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的法律科学。 这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己前见和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的规范性质（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，规范性质的价值观念可以和描述性质（descriptive）的观察观念相脱离。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。 我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种科学主义，

3、可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。 阐释学的研究已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的前见的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的理论预设、历史经验感受等等。换言之，这种理论预设、历史经验感受之类的前见的内容，总在制约着研究主体的观察和分析。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的法理学知识，以及具有了一定的人们称之为法律现象的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的前见。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种前见。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时

4、必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在观察渗透理论的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的科学知识的前提条件之下展开和推进。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因前见而产生的偏见（这里不含贬义）。这种偏见不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，前见也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的前见而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的观察判断研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。 法理学中的科学主义时常具有一种学术策略：汇集所有人们用法律一词加以描述的社会对象，对之

5、进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的法律概念或法律基本特征的描述理论。自然，对于科学主义意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着法律争议。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，法律争议难以避免。法律争议的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用法律一词。比如，在具体案件中

6、，有人会主张法律一词所指的内容包括了立法者意图，而有人则会坚持法律一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予法律一词不同的意义。即便法律科学宣布找到了人们最为常用的法律一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的法律偏见。 法律争议的存在，对科学主义的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常破坏了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研

7、究者的观察视域。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的观察判断研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。 就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类自觉依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。 实践中的社会争议角色提出的法律意见，可以分为两个部分。一个部分是有关具体法律观念的，另一部分是有关一般法律观念的。具

8、体是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。一般是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在合同法的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为合同法一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在合同法的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅合同法的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持合同法文字的法律效力意义

9、，是因为认为文字法律的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。 能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类一般法律观念放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的一般法律观念和法理学研究者的一般法律观念，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的一般法律观念带有价值内容

10、，也就意味着法理学研究者的一般法律理论潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的一般法律理论实际上是实践中社会争议角色的一般法律观念的 系统化和学理化。 因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。 由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，

11、其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。 从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的霸权话语，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。 参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国

12、学者edwin patterson的著作。参见edwin patterson, jurisprudence, brooklyn: the foundation press, 1953. pp. 2-4. 参见英国学者dennis llyod, the idea of law, new york: viking penguin inc., 1981. pp. 105-108. 比如英国学者jeremy bentham认为，法理学可以分为说明性法理学和评价性法理学，前者解决的问题是法律是什么，后者解决的问题是法律应当是什么。见jeremy bentham, an introduction to t

13、he principles of morals and legislation, new york: hafner publishing co., 1948. p. 293. 英国学者john austin也说过：法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。见john austin, the province of jurisprudence determined, ed. wilfrid rumble. new york: combridge university press, 1995. p. 184. 这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅

14、指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的前见影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：真理与方法（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。 最明显的例子是在英美国家语境中，法院判例是法律的一部分成为法理学学者研究的理论预设和历史经验感受之一，而在中国语境中没有成为。 参见美国学者nr汉森：发现的模式，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔波普尔：科学知识进化论，纪树立译，三联书店1987年版，页254。 中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者herbert hart和美籍奥地利学者汉斯凯尔森明确认为，研究法律的基点正是法律一词的通常用法以及该词所指的对象。参见herbert hart: the concept