行政立法公众参与难题及克服

1、行政立法公众参与难题及克服 摘要：公众应当参与政府立法已是共识，但实践中仍存在便利性欠缺、参与方式定型化、信息供给不足三大难题。因此，需要考虑借用“十大模块”评估方法，对立法影响评估从十个方面作出强制性要求，为公众参与备足立法信息；通过改造网上意见征求系统，扭转“网上公开征求意见”多为“网上公开”，而不见了“意见”的现象；借鉴公众参与形式创新举措，从细节创新中寻找立法者的服务型思维，为参与多样化提供思路。 关键词：政府立法;公众参与;便利性;信息供给;参与形式 一、引言 有效的公众参与是普通公众实现民主参与和自我管理的重要途径，也是不妥协的追求。立法公众参与是公众参与重要的一种，而其中的政府立

2、法由于其更接近普通公众的生活，大量涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，不仅影响重大，有时甚至还会出现重大意见分歧，因此，在政府立法过程中强调公众参与有着特别重要的意义。公众参与的发展是全球化与信息化迅猛发展的结果，是一个世界性的治理潮流。在我国，据学者考察，此种包含了公众参与理念的“参与式立法”伴随着2000年立法法的出台在我国地方立法领域崭露头角，获得地方政府的重视。近年来，随着依法治国方略的提出与推进，公众参与政府立法得到了更进一步的推动。发展至今，政府立法过程中应当加强公众参与的理念已经成为广泛共识，在规范层面和实践层面也都得到了迅速发展。但由于我们国家公众参与治理的基础相对较弱，因此

3、虽有了一定程度的改善，仍存在诸如“未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”等现象，甚至被认为民主立法多流于形式，公众参与事实上处于步履维艰的境地。上述种种给我们的感受是公众参与在重要性上得到极为突出的强调，但在具体操作上似乎未能找到良好的进路，在最终的效果上仍有较大的提升空间。那么，在热闹的公众参与背后，究竟面临怎样的困境，又该如何进一步弥合理想与现实之间的差距？ 二、公众参与政府立法的价值与必要条件 公众参与政府立法的规范依据建立在立法法第5条，并经由规章制定程序条例第16条进行了细化。但更多的要求则来自党中央和国务院发布的一系列重要

4、文件，十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定对新时期的立法工作提出了更高要求，明确“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识”的新要求，而此后党的十九大报告也明确提出：“提高立法质量，要完善科学立法、民主立法机制，创新公众参与立法方式，广泛听取各方面意见和建议。”因此，从落实立法法和中央精神的角度来说，创新立法公众参与是当前的重要目标。（一）价值。公众参与政府立法之所以被如此珍视，理由主要有如下几个：第一，通过公众参与增加行政立法过程的民主性，从而获得政府立法的正当性。行政立法虽然是世界范围内的普遍现象且

5、有授权立法的相关依据，但行政机关不是立法机关，缺乏民主成分的阴影一直挥之不去，在立法正当性问题上常常遭遇诘问。因此，补强行政立法的正当性成了行政立法的重要任务之一。随着参与式民主理论和民主行政理论的兴起，公众参与在行政立法中的价值被发现，在符合自愿、平等、有效的实质要求前提下，它甚至起到了补强行政立法正当性的功能。这或许也是立法公众参与被高度重视的最大原因。第二，借由公众参与中的信息互通，回应公众需求增加法的科学性。法的科学性不仅仅是或者根本不是科学与专家视野中的“最短路线”“最佳方案”，法律的好坏只从法律本身是无法得到正确答案的,只有适合实际情况的法律才是好的法律。一部好的法，不仅需要立法技

6、术好，结构好，更需要得到遵守。而法要得到遵守，就必须先被人们理解和认同，且这种认同必须建立在公众认为的“科学”之上。专家眼中的“科学”与公众眼中的“科学”有时并非是同一种科学。越来越多的研究者呼吁，“立法不仅仅事关规则体系的建立，还要能够安顿规则背后的价值诉求，回应人心所向、修补人世秩序之缺。”因此“需要更多地正视这些人心经验，正视转型时代保护伦理价值的重要性。如此，才能使法律有可能承载特定的伦理理想，为当下的中国人找到心仪的生活秩序及其法权安排。”而这些人心经验的发现与记载显然离不开对立法过程中公众参与的倚赖。第三，通过立法程序上的构造增强结果的合法性，从而消解价值多元之下的利益分配难题。可

7、以说，每一个政府立法的形成都是对冲突利益的一次筛选和排序。公共利益、制度利益、团体利益、个人利益、长期利益、短期利益等等，这些对应的或不对应的利益都在等待着被保护，且每一种利益都有值得保护的理由。在文明已经成为碎片、价值趋于多元的现代社会中，设定一个几种价值、几种利益之间孰优孰劣的判断标准显然是不可实现的，所谓公共利益是否可以证成也成了问题。然而，正如美国行政法学者斯图尔特所指出的那样，我们现在已经不仅仅要对行政机关保护“公共利益”的能力提出疑问，而且还要怀疑是否存在一种清晰可辨的“国民福利”，可以在真正意义上指导行政决定的作出。在变动的公共利益概念中，唯一可以依靠的是形成公共利益的程序是否公

8、正。因此，经由公众参与的程序补充进公民“自己决定自己”的民主因素后，对于多元价值的纠葛就有了一个分析、固化的程序性装置，从而化解了难题。第四，通过参与增加法的可接受性。随着“精英统治”“官僚统治”倾向的加强，行政专业化、专家立法成为政府立法的重头。但是专业化在带来科学性的同时，在另一面也存在着排除公众参与的倾向。公众一旦被排斥在立法程序之外，对法的内容缺乏应有的了解，引起的后果便是对法律的隔阂。笔者在有关遗产保护立法调研中就发现，不仅仅是公众，有时政府部门、乡镇政府由于立法过程中对法的内容了解不足或有误解，也会影响法的实效性。例如，有参与调研的工作人员即表示相关条文落实有难度，当时立法征求意见

9、时本单位参会人员未能充分了解到相关条文的含义，单位主要领导对条文的深远影响没有认识，若当时明了，则会在征求意见阶段充分表达本单位执行难度。带着隔阂的法律也能执行，但缺乏长在公众内心的服从。可以说，一部法无论是否逻辑严密，专业精致，如果脱离了群众的理解，没有能够通过公众参与进行协同合作立法的过程，那么实际也可能难以发挥作用。此外，行政立法格外需要公众参与，公众参与中体现出来的听取意见、协作、回应，这些不仅仅是民主立法的要求，还更进一步地体现了政府治理模式的重大转变。（二）必要条件。为了实现上文所提到的诸多价值，还需要结合立法公众参与概念中的多重要素，来一一厘定良好的立法公众参与需要具备的哪些条件

10、。在公众参与的研究中，王锡锌教授是先行者，他主张“公众参与”是指“在行政立法和决策过程中，政府相关主体通过允许、鼓励利害相关人和一般社会公众，就立法和决策所涉及的与其利益相关或者涉及公共利益的重大问题，以提供信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等方式参与立法和决策过程，并进而提升行政立法和决策公正性、正当性和合理性的一系列制度和机制”。这一界定中政府允许、鼓励之外，更多的是公众视角的言说。而蔡定剑教授则从公众参与的另一面，即政府的角度进行了阐述，他的观点是，“作为一种制度化的公众参与民主制度，它应当是指公共权力在立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从

11、公众和利害相关的个人或组织获取信息、听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。”上述两种界定虽面向不同，但对公众参与所涉及的关键因素有着高度的共识。从理论反观当下公众参与的现状可以看到，公众参与的价值被高度肯定，但是参与过程中对话、合意、同意的成分相对较弱。综上，笔者将具有实效性的公众参与应当具有的要素总结为：合理的代表选择、来自公民端的启动程序、公众意见法律意义的确立以及公众参与途径可获得性。1.合理选择公众代表。根据哈贝马斯的理论，对于公共领域中公共事务的决定必须取得每一个人的同意，反对任何形式的强制和恣意。在无法实现一人一票制的情况下，如何获得公众同意尤其是对其中弱

12、势群体发言机会的保障更需探索。因此，需要在参与程序中设计公众代表的遴选机制。虽然目前也有不少地方制定了相关细则，但这些细则多半是定性的、描述性的，而未来我们所需要的则是可以客观、科学地说明代表来源合理性的一套挑选方法，这当中也许更应引入大数据的手段。2.公民动议程序的设置。目前，我国的行政立法及立法过程中的公众参与基本处于政府主导、部门组织或参与、公众旁观的状态。但事实上，公众参与不应局限于对既有行政立法提议的同意与否，也不仅仅是被“告知”“通过”的一道程序，其理想模式是公众自主对话、自主决定。因此，公众应有一定的主动权，这种主动权的体现可以在立法项目的提出、修改、制定等各个过程中。3.公众意

13、见法律意义的确立。公众参与质量的高低在很大程度上取决于公众意见的效力，换言之，取决于立法者是否经常采纳公众意见，并明确该意见来自公众。公众意见若不具有法律效力则立法者依然处于广泛的立法裁量之中，若公众意见不具有应有的法律效力则经由公众参与而增加法的民主性便是一个伪命题。此外，若对公众意见缺乏反馈则将使公众感受到自己如同“在旷野中燃烧的蜡烛”，付出并不值得，因此也必将导致公众参与热情的迅速下降。4.参与途径的便捷性。正所谓“魔鬼在细节中”，立法公众参与的价值是云层中的天使，是我们所追求的，但参与具体操作的构建上若让参与者体验不佳，那么细节就足以架空所有的价值。当我们在生活的其他方面享受着“快捷”

14、“即时”的同时，我们对于公众参与也有了新的要求。不夸张地说，构建便捷的参与途径是实质性搭建公众参与政府立法的细节，但也是最为关键的因素之一。便捷性包括了立法信息的及时传递；公众报名参与途径的多样化、简便化；公众参与政府立法获得专业辅助的便利性等。特别需要指出的是，在一个学习型社会中，参与过程中若能融合进对参与者的培训、提升，则参与能力和参与热情也有望同步提升。唯有具备了上述四个要件，一个具有吸引力的公众参与程序才有可能形成。 三、公众参与政府立法存在的困境 从上文可见，在规范、理论两个层面，政府立法公众参都得到了发展，我们再从实践的角度来对当前政府立法公众参与进行分析，找出阻碍公众参与政府立法

15、实效性发挥的原因。笔者结合自身立法调研、立法起草过程中的观察，对造成公众参与有效性不足的核心原因进行了总结，以下详论。（一）便利性不足。1.广泛征求意见的功能逐渐滑向立法公开，而非以意见征求的“参与”为主要目的。政府立法发展至今，东部沿海地区已经实现了立法项目上网公开征求意见的普遍化，各种征求意见软件系统几乎以一种标配的形式存在。但这一看似程序到位的公开征求意见程序正在逐渐地演变为信息公开，也即关注是否及时公开，是否履行公开征求意见义务的“公开”部分，而之于“听取意见”则更多的是随遇而安了。这并非立法者不期待意见或不重视意见，而是指公布之时对于意见的期待程度低于履行公开义务的意图。意图上的这种

16、变迁导致的是我们虽然使用了现代化的电子手段，也及时按照期限的要求作了公开，但是对于运用电子化的方式来促进意见的形成却并没有得到充分发挥。2.座谈会、听证会的召开时间、地点并不便民。前文亦已提及，“魔鬼在细节中”，良好的参与体验方能保证持久的参与热情。但当前绝大部分的座谈会、听证会均在工作日召开，地点也多半选在政府或政府部门会议室。考虑到我国公民与整个社会的参与文化较弱，可以想见，一名自愿报名参加的公众想要在指定时间、指定地点出现在会议上，并非易事。他需要请假，也许无薪水，甚至扣奖金，即便有参会证明，对于个人的工作影响仍是难以消除的。因此，越来越多的参与者都是“因公”而来，“因公”而来与自己想来

17、之间在参与热情上有着极大的差异。时间与地点的不便利性在一定程度上削减了那些有意见可表达但却不便前来的人们的参与积极性。当然，这也可以理解为，我们未能在制度上明确公众参与的物质保障。3.大量的网上立法征求意见系统处于闲置或半闲置状态。查阅政府立法机构的立法意见征求系统可以发现，大量的系统建设与较低的利用率并存的事实，投入与产出不成比。例如上海市自2003年始建设网络平台，但是截止到2015年8月30日共有87件在网络平台上呈现公众与政府信息交流的规章草案。其中，规章制定类草案60件，规章修正类草案25件，规章废止类草案2件。在上述87项征求意见的项目中，有11项为0条公众意见；有24项仅收集到1

18、-5条意见，也就是说0-5条意见的项目占到了约41%。超过20条公众意见的项目为17项，占19.8%，其余约40%的项目均在6-19条意见之间。上述数据对于上海这样一个约2500万人口的城市来说，实在微乎其微。其他城市的实际使用率虽未能作出统计，但总体而言并不会优于上海。这一事实让我们认识到，网络化手段促进公众参与是一个两步走的过程，建好系统只是其中的一小步，使用系统，尤其是公众来使用系统才是后续的一大步。此外，在电子化、网络化的过程中，也需留意公众参与地方立法的群体不均衡问题、关注网络化程度不高的老年人。在提供网络途径的同时，也应留有相当的传统途径。在那些与老年人权益关联度较高的项目中，甚至

19、应探索创新线下参与方式。（二）公众参与形式的创新不足。王周户教授曾言“公众参与是将政府决策与公众关心的、需要的或珍惜的事情合二为一的正式过程。该过程包括一些技术性的公众参与会议、听证、公众意见、公众互动讨论、公众会见、公众意见调查等多种方式与渠道来了解公众关心什么、倾向什么并且在决策过程中对此有所体现。”也有学者认为，“法律、行政法规、地方性法规和政府规章的制定和修改都允许公众参与，主要是通过电子邮件、传真、信件等方式提出对草案的意见，但座谈会、听证会等方式使用得较少，且走过场现象较严重。”笔者认为：目前我们的立法公众参与实践中对于上述技术性的参与方式应该说都有所涉及，但不可否认，政府立法公众

20、参与大多以面向全社会广泛征求意见、立法座谈会、立法听证会以及专家论证会的模式进行，基本已经定型。当前参与模式的特点主要为：1.模式固定化与程序规则不明确并存。一方面，立法公众参与的规则主要通过立法法以及规章制定程序条例确立，除听证会外，规定最多的是“广泛听取意见”“座谈会”“论证会”等用语，但很少有对参与者或参与程序作出详细规定。但另一方面，固定操作模式已经形成，定型化的模式固然有益于重复的、标准化的操作，但也会随之带来程式化的风险。加之我国统一行政程序法的缺失、单行法中对公众参与规范不足、立法规则不清晰等因素的共同作用，使得立法者自由裁量空间较大，这对于立法公众参与实效性的破坏是值得关注的。

21、2.发掘利益相关者的方法不足。一方面，立法过程中有过度依赖间接民主的倾向，即便是在立法听证中，也更倾向于寻找人大代表、政协委员、荣誉市民等群体。另一方面，普通民众的来源也相当受限制，自发报名的群众并不多，还是依赖企业集团、街道、单位的推荐，而经推荐产生的人选，大多是“因公”而来，在利益的体现与代表上并不一定最为合适。从参与实践的表现来看，部门、立法志愿者提供的意见较多，非组织化的单独个人提供的意见偏少，尤其是经由单位派来参会的个人，在遇到质疑时，往往会退缩，不愿意坚持自己的观点。因此，如何科学、有效地发现真正的利益相关者在网络技术已经得到发展的当下是一个最值得改进的立法公众参与细节。要发掘利益

22、相关者，并让他们在自愿、便利的条件下参与立法过程。3.民主立法的意识未能贯穿始终。科学立法、民主立法是政府立法公众参与追求的两大价值，但目前还存在着民主立法、科学立法不分，甚至民主立法价值被科学立法吞噬的趋势。换言之，立法者更偏向于从技术官僚的高度吸取公众参与过程中获取的有用信息，这部分有用信息的采用自然也是对公众参与的回应，但不足之处在于，对于被认为用处不大的部分信息，目前在回应性上较为欠缺，这也是公众意见法律效力不足的体现。是否对所有信息有所回应将影响到所追求的究竟是民主立法还是科学立法。（三）信息供给不足。向公众提供充分的信息是立法公众参与能有效推进的基础工程。这一点也有不同学者的认同，

23、例如，王锡锌教授提出的实现公众参与权利需要一个整体制度框架的支持，这一制度至少包含公众参与的“基础性制度”程序性制度”“支持性制度”。而另有观点则将此总结为“基础性制度”和“操作性制度”。其中，行政公开制度与结社制度被认为是公众参行政立法最重要的基础性制度。笔者认为，不同层级的制度配套的确十分必要，基础性制度不稳，则参与成效受到影响。在信息供给的问题上，就有诸多值得反思的现象。1.所提供资料本身的内容不充分。我们所预设的政府立法的参与者大多是普通人，本身缺乏足够的信息准备，需要在参与过程中加以立法信息、专业信息的武装，是一个学习、成长、反哺的过程。但目前大多数情况下，立法机关提供立法征求意见稿

24、，有时提供立法说明，绝大多数情况不提供立法调研过程中获取的资料、评估报告等。由于背景资料的缺乏、专业知识的不足，导致了大多数普通公众仅仅能够根据草案条文对照自身情况，十分朴素地提出若干实际问题，时常仅是将自身情况提供给立法者参考。因此，公众看似参与，但实际上只完成了参与功能当中的信息提供，而非基于自身利益的“为权利而斗争”。此外，由于相关知识的缺乏，公众对于法理、立法权限、裁量幅度、立法技术等的关照也很少。2.缺少一个信息输入、交流辩论、形成意见的过程。公众意见的有效性不足也是当前公众参与立法中的重大问题。非组织化的群众一般不热衷于公众参与，或是参与了，其所提供的意见也总是就事论事的、非体系化

25、的信息，无法与有组织的部门、企业提供的较高质量信息相抗衡。此外，不少公众在参与或提供意见时，都与自身利益密切相关，易带有一定的个人情绪，缺乏大数据支撑，较难体现公允，反而显得过分为自身利益代言而被视为偏狭，不利于改变立法者观点。但从本质上说，造成这一现象的原因还是缺乏必要的信息，缺乏一个在答疑释惑后，信息对称基础上形成意见的过程。综上，立法公众参与价值突出，但实际操作中的若干难点部分消解了其价值。 四、促进政府立法公众参与的三大对策 为避免或减轻上述困境，笔者建议从促进立法信息的提供、提升信息化手段实效性以及改造公众参与组织方式三个方面进行改善。（一）信息供给：对“十大模块”理论的借鉴。1.立

26、法影响评估的必要性。立法影响评估是对我们当前采用的立法调研工作的升级换代。当前的立法调研，无论是政府立法机构自行开展或委托第三方开展，都存在有待规范的方面，尤其是立法调研结论在回答立法的必要性、可行性、成本效益分析等方面较为薄弱。建立立法影响评估制度的目的本在于信息提供，经由最终报告的公开来帮助参与者深入了解立法事项的因果关系、利益勾连，通过知情权的保障提升公众参与质量，助力集思广益促进社会进步。因此，发挥出评估制度的预定功能将改善我们在立法信息提供上的不足。当前，立法影响评估制度最具代表性的，一是美国为代表的多数国家实行的规制影响分析制度，二是以英国和欧盟为代表的一些国家实行的影响评估制度。

27、而我国则在2004年国务院全面推进依法行政实施纲要第17条中提出了“积极探索对行政立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度”的要求。迄今，也已有少数地方开始行政立法前的效益分析探索，如海南省。212.强制性框定立法影响评估的主要内容。如上所述，我国并非没有立法影响评估或调研，但较为初阶，笔者认为主要原因是评估报告在内容上存在完整性与深入性欠缺的问题，大多报告仍倾向于文本研究，或在数据积累较多的角度多有着墨，但对于自己不熟悉、不擅长的领域，少见通过跨学科合作或先进的数据手段也加以研究的。立法影响评估是对一个立法领域的全面分析、评价，不应以研究者个人学术背景为藩篱而仅对自身擅长领域有所关照。因

28、此，非常有必要从评估报告或调研报告的内容上确立起固定框架，迫使该报告无法跳跃性、选择性地加入或放弃某些内容，从而减少随意性。荷兰乌特勒支大学的MarleenvanRijswick教授等人长期研究水治理问题，他们的团队在评估一国或某个区域水治理能力时开发了一个名为“十大模块”的理论，该理论具有一定的诊断功能，能对一国或一个地区特定管理领域的治理现状进行全面摸排，找出优势与弱点。“十大模块”评估方法所设定的指标具有一定的通用性，在面向具体治理领域时可以修改匹配，因此，该评估方法不仅适用于水治理能力评估，也适用于几乎所有的立法领域。这是一个三个层次的跨学科评估方法，第一个部分是关于该管理领域的知识性

29、的积累，用于了解该领域的基本现状，充分掌握治理原则、政策的价值；第二个部分处理组织问题，要求评估存在哪些利益相关者，是否有足够多的利益相关者参与其中、不同社会目标之间的政策平衡是否进行深入考虑，以及是如何通过规则或合同的方式来分配管理职责的；最后一个部分是关于执行，包括了必要的基础性内容（可结合具体领域修改此项名称至明确）、争议的预防与处理。23在这三大方向之下，涉及的子模块总计十项，因此谓之“十大模块”评估方法。采用该评估方法的优点在于全面覆盖该治理领域基本事实，以描述而非打分的方式形成报告。在此评估方法基础上形成的评估报告将帮助我们确立起基本的立法事实，厘清基础关系，建立交流的共同基础。（

30、二）高效便捷：信息化。现代法治和传统法治的根本区别在于既要权力制约，又要保障权力高效率地运行。善治的高效性，一方面要求去除官僚化，另一方面又要确保政府有充裕的执行力来应对各类矛盾和冲突。这就要求我们必须在工具理性上加大力度，转变政府职能，从官本位思想到为民服务、行政程序从漫长而繁琐转向快速而高效。24政府立法公众参与的网上之路是启动较早的一个领域，但目前来看，使用率不足。因此还需要通过信息化手段的再创新来降低立法公众参与中公众的参与成本，从而提升积极性。随着我国信息化的整体发展，从商业到政府的信息化浪潮已在路途，真正意义上的电子化行政离我们不会太远，因此建好一个真正“智能”的，一应俱全的、学习型的在线立法资讯系统是当前极有意义的一件事。（三）组织形式的创新。必须承认，公众参与难、参与热情低并不光是中国问题，也是世界性难题。但在尝试创造性地解决问题方面，别国的举措也值得我们从细节上加以学习。例如，荷兰乌特勒支市在2015年制定能源转型政策时引入了“城市对话”策略，取得了良好的效果。25在本次“城市对话”活动中，市政府邀请近200名城市居民作为代表，用连续三个周六的时间来学习、辩论，制定该城市的转型能源计划。能源计划本不是一个好的公众参与话题，可以说90%以上的市民对能源都缺乏专业知识。因此在实施过程中，市政府表明了政策目标2030年前建成碳中和城市之后，给予参