让与担保规制模式初探

1、让与担保规制模式初探 摘 要：随着市场经济的不断发展，让与担保作为一种非典型债权担保，在我国经济生活中也日益凸显其独特的社会作用。虽然，让与担保未曾出现在我国的成文法中，但是，对让与担保相关问题的研究已成为学术前沿。成文法规则的规制局限，提出了如何完善让与担保规制模式的要求，而公序良俗、诚实信用等法律原则的补充规制具有重要的意义。 关键词：让与担保；公序良俗；诚实信用 中图分类号：d922.28 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2014）07-0125-02 让与担保是以转移所有权的形式来实现债权担保的一种制度。通说认为的让与担保通常是指让与式担保，即债务人或第三人为担保债务人之

2、债务，将担保标的物之权利移转于担保人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保1。因其并非法律上明文规定之担保，但却存在于社会经济交往中，因此如何规制让与担保是一个重要的课题。 一、法律规则规制之局限 作为让与担保的第一课题，即“规制被担保债权额和标的物评价额的不均衡以阻止让与担保权人获得不当得利”，德国和日本虽采取不同的规制模式，但均予以法律规制。德国通过划定私法自治的界限而在让与担保的成立阶段进行法律规制；而日本则是在让与担保的实行阶段通过强制履行清算义务来实现规制2。 由于我国担保法的立法方向是，“应当尽可能地顾及担保法的发展趋势，尽

3、可能地借鉴市场经济发达国家和地区的立法经验”3，而日本让与担保采取担保权构成，这与我国担保法的发展趋势更为契合。德国基于所有权构成的规制模式，强调在让与担保的成立阶段出来被担保债权额和标的物评价额的不均衡问题，这使得大量的让与担保被认定为无效，从而严重限制了当事人对让与担保制度的利用。 可知，让与担保中的法律关系可分为内外两层。对内而言，双方当事人之间以契约为准，若在此通过法律限定契约内容或形成合意的程序，势必有违意思自治原则，也不利于市场经济的发展，让与担保自也失去了其最大的优势。对外而言，如何处理担保权人与第三债权人、设定人与第三债权人以及当事人与一般第三人之间的关系是重点。以动产让与担保

4、中涉及债务人的其他债权人的利益问题为例，因债务人一旦设定让与担保之后，如果该财产的所有权直接移转给担保权人，那么其他债权人就不可能就担保物价值进行受偿，在债务人没有其他财产用于清偿债务的情况下，其他债权人的利益就会受到影响。因此，在法律上不能将让与担保仅界定为一种债的关系，而且动产让与担保具有一定的积极社会作用，必须承认其物权性，并受到物权法的调整4。而立法规制让与担保主要在两个方面：一是让与担保的设定必须公示，通过公示明确担保物、担保债权的数额，从而根本上维护第三人的利益和保护交易安全；一是在物权内容上课以当事人以清算义务，使清算程序法定化。由此可见，为了使让与担保制度发挥其最大的功能，同时

5、最大可能地减少其副作用，仅在公示程序与清算程序中需要对让与担保专门立法予以规制。而在设定人与担保权人达成契约，即在让与担保的设定过程中，为避免重复则无须再专门立法，是否可以直接借助合同法、物权法、担保法等已有其他法律予以规制呢？这种设想，是有一定合理性的，因为让与担保制度中的诸多环节与上述已有法律有很多相似甚至相同之处，但让与担保作为一种非典型担保其最大社会作用就是弥补现有担保方式之不足，其设定人与担保权人之间的让与担保契约也有特殊性，同时成文法总是存在滞后性，因而要直接以上述已有法律对让与担保进行规制似乎存在一定差距。 二、公序良俗原则对让与担保的规制 （一）公序良俗原则概述 通说认为“公序

6、良俗”，即指公共秩序和善良风俗。史尚宽先生也说：“公序良俗，谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。”5公序良俗原则主要通过比较当事人的行为结果与公共秩序和善良风俗是否符合，进而决定该行为是否在法律容许的范围之内，并在此基础上决定法律对其的效力评价。其规范功能的发挥主要是通过对行为后果的评测实现的，与当事人行为过程中的主观意愿牵涉不多。公序良俗原则在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入。公序良俗调整的主要是个人与社会的关系，通过对这种关系的评价进而实现对个人间关系的反射调整与保护，就行为本身而言，一个符合实定法规定的行为是有可能违背公序良俗的，法律通过对此“合法”行为与特定社

7、会利益、公共秩序要求的比较，最终决定其在法律上的效力。因此，公序良俗调整的行为不限于双方法律行为，有可能是单方行为，也有可能是事实行为。 （二）公序良俗对让与担保的规制 让与担保的基础是设定人与让与担保权人之间的让与担保契约。此内部关系既是让与担保的主体，也是处理好让与担保外部关系的基础。而让与担保内外部关系之结点，便在这一纸小小的契约之上。因让与担保制度至今仍处于未法定化状态，但在实务中让与担保制度却应用甚广，且其前景亦无可限量。因而该契约订立之自由度以及对滥用契约自由的限制，让与担保内部效力之前提。 所谓契约自由，其一是指订立契约与否，须听当事人自由决定；其二是指一方当事人有选择他方当事人

8、的自由；其三是指双方意思表示自由从而达成契约之内容。但是让与担保不是简单的债的关系，而是在基础债务关系之上的担保关系，因而让与担保之契约应以担保债务为目的。又因让与担保的特殊构成，因而此契约应明确标的物权利移转之情况、担保债之标的额、清偿方式以及标的物评价额等主要方面。以上方面的确定，均切实牵涉到第三人利益问题，虽让与担保契约乃设定人与担保权人之间的内部行为，但其效力直接或间接地影响到债务人之其他债权人和债权人之其他债权人，因而该契约自由是有限制的自由。正因如此，才存在引入公序良俗原则进行的规制的意义。 首先，依据担保法制定之初衷，是为了维护交易安全、维持市场秩序，因而让与担保不得违背国家公序

9、以及市场公序。其次，让与担保契约的订立中，因先行债务关系之存在，担保权人处于优势地位，但这并不足以成为担保权人乘人之危谋取暴利的手段。最后，因让与担保现如今更多的是一种商业习惯，即未法定化，因而让与担保的设定不得违背基本，此中以商业伦理为主。 三、诚实信用原则对让与担保制度的规制 （一）诚实信用原则之概述 诚实信用原则通过对特定行为与诚实守信的社会道德标准的比较，赋予法官裁量权以实现对具体行为的规制。徐国栋认为：“诚实信用的内涵包括两方面内容，即主观诚信和客观诚信。”6主观诚信主要适用于物权法领域，是一种心理状态，物权法中的善意即为其典型；客观诚信则主要适用于合同法领域，其表现形式为具体的行为

10、外观及行为结果，是法律对于当事人履行债务时的要求。诚信原则对民事行为的调整不仅局限于行为后果本身，更主要的在于行为的过程以及行为中当事人的主观状态。 诚实信用原则是一种法律化的道德要求，其基础为诚实且守信，要求当事人以善良的心态行使权利、履行义务，其主要对象是当事人之间的私法关系，以对当事人意思自治的规范为主要使命。诚实信用调整的主要是民事活动当事人之间的关系，由于涉及行为过程中的主观心态，一般对事实行为无法调整。由于诚实信用关注行为时的主观心态和行为的过程，因而可以与法律行为相结合，使得其融入法律行为体系，并衍生出若干具体的民事义务，确立了大量的诚信条款，既适应了现代市场经济交易秩序的要求。

11、又推动了现代民法的发展，这一点在合同法领域的表现尤为明显7。 （二）诚实信用对让与担保的规制 诚实信用原则作为现代民法原则中的“帝王条款”，其在担保法中亦有不可替代的地位。前文已提到，在让与担保法定化过程中，让与担保中的公示问题居于较为重要的地位。在动产让与担保中，因通常设定人实际占有标的物，若设定人擅自处分标的物，且第三人又为善意，那么第三人可善意取得该标的物所有权。此时，担保权人可向设定人主张权利。在不动产让与担保中，因有不动产公示登记，担保权人作为所有权人的登记具有公信力，但让与担保中担保权人对标的物的处分权具有特殊性，即担保权人仅能在债务人届期未能履行债务的情形下，将标的物进行变卖或估

12、价。在此之前，担保权人擅自处分标的物的行为侵害了设定人的期待权，但此种情形下，无论第三人善意与否，都将取得标的物所有权。显然，这对于设定人来说无疑存在很大的风险，那么设定人应以何为基础来维护自身的合法权益呢？又应如何规制担保权人的擅自处分行为呢？首先，这就要求双方当事人在订立契约时必须秉着诚实信用原则，在互利互信的基础下达成自由、平等的合意。再者，在担保权人与第三人之间，不得以损害他人合法权利为主观目的，否则依据诚信原则，担保权人与第三人之间的意思表示应属无效。 四、结语 “为了债权的担保而奋斗是市场经济的必然现象”8，随着市场经济的发展，交易形式的多样化，传统的担保方式已无法完全适应市场的需

13、要。为了更好地保障债权的实现，维护市场信用，让与担保因而备受关注，对让与担保的规制问题更应成为关注的焦点。 虽然让与担保制度给予当事人足够的空间以任意形式设定让与担保，但此种自由度或任意性加大了处于经济优位的债权人以此谋取暴利的可能性，即因被担保债权额与标的物评价额之间的不均衡而极易诱发暴利行为，以及因此不当地侵害到设定人的其他债权人的利益。这也正是让与担保拥有弥补典型担保之不能的同时，所存在的规制缺失。因而才有了如何规制让与担保问题的讨论空间。现有的法律规制存在缺陷，因此需要公序良俗原则和诚实信用原则这类其他规制模式加以补充。 参考文献： 1谢在全.民法物权论m.北京：中国政法大学出版社,1999：896. 2王闯.让与担保法律制度研究m.北京：法律出版社,2000：302-303. 3梁慧星.日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示g/.梁慧星.民商法论丛：第3卷.法律出版社,1995:173. 4王利明.物权法论m北京：中国政法大学出版