论防雷行政处罚违法所得

1、论防雷行政处罚违法所得 论文摘要:违法所得通常是指违反法律、法规的规定获得的一切收益的简称。但由于立法和理论研究的缺失,导致执法实践中对违法所得的概念认识不清、范围界定不准确以及认定不完善等,在一定程度上影响了相关权益,因此有必要对违法所得问题加以探讨。文章拟从防雷行政执法实践阐述违法所得的相关概念,剖析防雷行政处罚中没收违法所得存在的主要问题和认定标准,并对如何执行好防雷行政处罚的没收违法所得法律制度提出建议。 论文关键词:雷电;行政处罚;违法所得 在防雷行政执法中,气象灾害防御条例第四十五条规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行

2、为,处5万元以上10万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:(一)无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的;(二)在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构,改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状,气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是,“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念,如何理解“违法所得”概念的内涵和外延,如何操作“没收违法所得”,有必要予以厘清。 一、违法所得概念 由于行政处罚法没有对违法所得的内涵与外延作出直

3、接界定,而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释,当前把它作为先见概念;虽然有的对这一概念有所界定,但是概念不够清晰,标准还不统一;有的虽予界定,但由于该法律规范本身的层级较低,不具有普适性。下面有几种解释: 一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成,是“违法”与“所得”的合成概念,即为违反法律而取得。因此,违法所得不应当包括成本和投入。 二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产,实现其剥夺违法行为人违法所得之利,以维护公共利益和社会秩序,体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征,对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及,因其不具有可没收

4、、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。 三是从统一性上看。违法所得属于法律概念,不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”,也就是获利数额。基于法律的统一性,行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。 基于上述特性,认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人)通过非法手段(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假)取得的扣除物化成本后的获利数额,以及其他应以违法

5、所得论处的财物,是一种比罚款相对程度重的行政处罚,在数额上应当高于应处罚款。 二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准 没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节,采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚,关系到法律能否实现惩处违法行为,关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中,没有对违法所得作出直接的界定,客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间,具体存在以下几方面问题: (一)界定不够准确 最高人民检察院在关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定中将“违法所得数额”解释为“销售收入”,而1

6、995年最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多,同时违法的动机也不尽相同,相关法律法规对违法所得难以界定,使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。 (二)界定标准不够统一 由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化,在防雷行政处罚中,有些理解:无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准;有些理解:在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准,因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。 (三)处置程序不够规范 由于对防

7、雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊,导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为,出现不同的结果,容易产生执法困惑并导致执法不公,影响了防雷行政执法成效。 根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践,笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本,为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定:如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的,违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算;如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务,违法

8、所得应按提供服务的全部经营收入进行核算;如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的,违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算;对于违法行为发生后,已上交的该项服务相关税费应予扣除;违法所得涉及物品的,如果违法行为人已处分该物品,则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款,如果违法行为人已使用该物品,造成该物品价值减损,则除应没收该物品外还 应追加没收该物品减损之差额。 三、完善没收违法所得法律制度建议 由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性,导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大,侵犯单

9、位和公民的合法财产权的情况时有发生,违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义,为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施,使违法行为人的违法行为受到应有的惩处,有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度,具体建议如下: (一)明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为 气象灾害防御条例第四十五条规定:无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的,可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易,第二类关于“弄虚作假”比较难以界定,因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化,明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。 (二)规范没收违法所得的行政处罚程序 没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范,要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确,规范没收违法所得行政处罚程序,对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚,可以按行政处罚法要求告知当事人有要求听证的权利,必要时对该没收违法所得处罚进行听证。 (三)制定违法所得的认定办法 为避免各级气象主管机构在行政执法过程中因认定违法所得标准不一致而出现同案不同罚或过罚不当的问题,有必要制定违法所得的认定办法,为气象主管机构有效制止和打击