复议与诉讼关系的调和

1、复议与诉讼关系的调和 1989年颁布的中华人民共和国行政诉讼法(以下简称“行政诉讼法”)和1990年公布的中华人民共和国行政复议条例(以下简称“行政复议条例”)分别确立了我国的行政诉讼与行政复议两大行政救济制度。一方面,在很多方面两大制度是紧密联结的;另一方面,它们又各自彰显出独特的功能。目前学界已有论著谈及了行政复议与行政诉讼间的联系和区别,对此不再赘述。但就我国行政复议与行政诉讼关系协调中的相关问题而言,无论是在理论上还是在实践上,学界和实务界都还存有一些分歧。为此,我们可以从行政复议与行政诉讼间关系之定位、经行政复议后行政诉讼标的之确定、行政复议与行政诉讼之衔接模式和行政复议司法化方面进

2、行思考与分析。 一、行政复议与行政诉讼关系之定位 行政复议与行政诉讼关系之定位是处理和协调行政复议与行政诉讼关系的前提。在1990年公布行政复议条例之后,国内很多学者认为行政复议制度是为了发展和完善行政诉讼制度而建立起来的,认为行政复议条例就是国务院为了贯彻行政诉讼法而采取的一项立法措施。“行政复议条例在对当事人合法权益的保护范围等决定行政复议作用的重大问题上,都以实施行政诉讼法的需要为目的,没有超出行政诉讼法的设计路线。我们应改变行政复议对行政诉讼的附属地位,摆脱配套框架的束缚”。1还有学者从行政复议制度的历史发展、受案范围、审查程度、审查结果以及体制的性质方面论证了行政复议相对于行政诉讼具

3、有的独立价值。2首先,从理论层面上讲,我国行政复议制度具有诸如专业性、技术性、灵活性以及作为行政机关内部层级监督体制本身所体现出来的众多特点,有很多方面都是行政诉讼体制所缺少的,行政复议制度也是充分实现“行政救济”原则的重要内容。无论是在及时而全面地保障申请人合法权益,还是在监督下级行政机关依法、合理行政方面,行政复议制度与行政诉讼制度相较,她都体现出其独特的功能。就此而言,赋予行政复议制度独立地位是有重大意义的,它能够促进行政复议理论的发展和完善,从而进一步地改观当前我国的行政救济理论体系,为确保行政主体依法、合理行政和全面保障相对人合法权益提供理论和制度支持。其次,从实践层面上看,通过对比

4、当前我国行政复议法与行政诉讼法及有关司法解释规定,我们可以得知,在受案范围、审理原则、审理程序、当事人资格等众多方面行政复议与行政诉讼又存有一定的共同性。除了少量的终局复议情形外,大部分行政复议案件都得接受司法审查,行政复议机关无强制执行权的案件都应申请人民法院强制执行,行政复议司法化改革的要求也变得日益迫切等等都无不说明了行政复议与行政诉讼间的紧密关联。就实践层面而言,在当前我国行政机关内部监督机制还不完善的背景下,缺失了行政诉讼制度的衔接功能,仅靠行政复议制度是无法充分而有效地监控行政权和保障申请人合法权益的,必须有司法权的介入。在实践上我们不能将行政复议制度看成是“灵丹妙药”,真正获得其

5、独立地位尚需相关配套制度的改革。 二、经行政复议后行政诉讼标的之确定 经行政复议后行政诉讼标的之确定是协调行政复议与行政诉讼关系的直接体现。经行政复议后的行政诉讼,由于复议决定种类的不同,也就使得在确定行政诉讼标的时会出现不同的情况。根据我国行政复议法、行政诉讼法及有关司法解释规定,我们可将其分为以下几种情形: (一)行政复议机关决定不予受理或在法定期间内不做出复议决定时行政诉讼标的之确定。根据我国相关规定,此时对于行政诉讼被告的确定应依相对人对谁不服来定。若相对人对原具体行政行为不服,则应以做出原具体行政行为的行政机关为被告,此时原具体行政行为的合法性也就成为法院的审查对象(行政诉讼标的);

6、若相对人对复议机关不受理或不作为不服,则应以复议机关为被告,此时复议机关的不作为或不予受理决定就成为行政诉讼的标的。 (二)行政复议机关维持原具体行政行为时行政诉讼标的之确定。依照我国法律规定,复议机关决定维持原具体行政行为的,应以做出原具体行政行为的行政机关为被告,行政诉讼的标的也就是原具体行政行为的合法性。但这里存在的问题是,复议机关可能出于畏惧成为被告的心态,往往不愿意做出改变原具体行政行为的决定,而是做出维持决定。这样也就与我国行政复议制度存在和发展的宗旨相悖,不能够真正而有效地发挥复议制度应有的功能。因此,有学者提出,“可以充分利用复议机关的内部追究机制,对复议决定维持而司法判决改变

7、或撤销的案件,通过内部机制追究复议机关及相关人员的责任”。3我们认为,依据法院的变更或撤销判决来追究复议机关及相关人员的责任,体现了司法权对行政权的制约功能。同时我们也应看到,“行政复议法有关法律责任的规定存在被虚化、弱化的现实危险,该法没有指明对行政复议机关及其工作人员、被申请人违法责任进行追究的具体机关和程序”。4(p531)在这里,做出原具体行政行为的并不是复议机关,复议机关的内部追究机制是种被动追究机制,此时不能仅停留在内部追究依据层面上,还应重视对内部追究进行外部监控的司法机关的作用。即在内部追究前要依据法院的变更或撤销判决,在追究过程中要强化法院的监督功能,在追究结束时要在合理期限

8、内告知法院处理情况。以此建构起一套从内部追究依据到追究责任落实全过程的司法监督体系,从而有效发挥行政复议机关内部追究机制的功效。 (三)复议机关决定变更或撤销原具体行政行为时行政诉讼标的之确定。根据我国相关规定,若复议机关决定变更或撤销原具体行政行为,申请人不服的,应以复议机关为被告,此时,行政复议机关变更或撤销决定的合法性就是行政诉讼标的。但是,若复议机关变更或撤销的是不适当的具体行政行为时,法院是否有权对该行政行为进行审查?目前我国法律只规定了法院有权对具体行政行为的合法性和行政处罚显示公正时的适当性进行审查,即法院一般无权审查行政行为的适当性。我们认为,在复议机关变更或撤销不适当具体行政

9、行为时,可以赋予法院一定的附带审查权,但这里的“附带审查”仅是手段性审查或前提性审查。因为法院的直接审查对象是行政复议机关针对不适当的原具体行政行为做出的变更或撤销决定,不适当的原行政行为虽不能作为法院的直接审查对象,但却是审查复议决定合法性的重要法律事实,作为法院审查对象的复议决定包含了对具体行政行为合理性的审查。故这里“合法性”中的“法”应做广义解释,即不仅指具体法律规定层面上的法,还包括法律的原则和精神。“法律事实就是法律规范所规定的,能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象”。“依是否以人们的意志为转移作标准,可将法律事实大体上分为两类,即法律事件和法律行为”。5(p118119

10、)离开了对作为重要法律事实的具体行政行为适当性的附带审查,人民法院对复议决定的合法性审查也只是“空中楼阁”式的审查。此外,赋予法院对原具体行政行为适当性的手段性审查权,也是发挥好现行行政复议机制度与行政诉讼体制衔接功能的重要组成部分。三、行政复议与行政诉讼之衔接模式行政复议与行政诉讼之衔接是协调行政复议与行政诉讼关系的关键。有关行政复议与行政诉讼间的衔接问题,国内有学者已做了较为全面的论证。下面笔者仅就行政复议与行政诉讼间的衔接模式问题进行分析。在行政复议与行政诉讼间的衔接与配合模式上,我国并无明确而统一的规定,从现有的法律、法规的规定来看,呈现出多样性的特点:6(p3133)(一)行政复议构

11、成行政诉讼的前置阶段。如果法律、法规明文规定须先经复议,然后才能起诉的,行政复议成为行政诉讼的前置阶段,或者说,行政复议成为行政诉讼的一个必经程序。(二)行政复议与行政诉讼构成可供行政相对人选择的并列救济手段。当事人可在行政复议与行政诉讼之间进行选择,若选择了行政复议,也不是终局决定,对复议决定不服仍可提起行政诉讼;当事人也可直接向人民法院提起诉讼。(三)行政复议与行政诉讼由相对人自由选择其一,行政相对人如果选择了行政复议,则复议机关的裁决即为终局裁决,当事人不能据此再向人民法院起诉。(四)行政相对人不经复议,直接向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼便成为当事人的惟一选择。 (五)行政复议是当事人

12、的惟一选择。此时的复议决定为终局决定,当事人不得再向人民法院起诉。在第(一)、(四)和(五)种模式(即复议前置、只能起诉和只能复议模式)中,有些虽然还体现在我国现行的相关单行法中,但这三种模式已日益体现其不足,也是不符合我国现代法制理念要求的,不利于全面而有效地实现和维护相对人的合法权益。我们可以通过修改相关单行法的方式,逐步地废除这三种模式,发展和完善第(二)、(三)种模式(即自由选择和受限制选择模式)。首先,关于自由选择模式。这是最直接、最充分体现当事人“选择主义”的模式,即不仅在最初选择时赋予当事人选择复议或诉讼的自由,而且在选择复议后,仍有申请司法最终裁决的机会。这种模式体现和贯彻了“

13、司法最终救济”原则,有利于全面而有效地实现和保障相对人的合法权益。“大力推行不受限制的行政复议与行政诉讼选择型,将救济权的选择交给当事人自主行使。从本质上来说,救济方式毕竟主要是为了私益而设置的,因而应当相信作为理性人的当事人为了自己的私益会做出理智的选择”。7(p512)这一模式也得到了国内学界和实务界的广泛认同。其次,关于受限制选择模式。该模式在最初就赋予了当事人选择的自由,即在行政复议与行政诉讼间选择其一,但若选择了复议,则产生终局效力,不能再寻求司法救济。该模式也体现在我国单行法相关规定中,即复议终局规定。自从2001年修改的商标法和专利法取消了商标评审委员会和专利复审委员会的终局决定

14、权后,国内学界对废除其他单行法中复议终局规定的呼吁也越来越强烈,大部分“废除论”者的理由可归结为:复议终局规定与wto规则不符,也与司法最终裁决的原则相悖,不符合我国的现代法制精神。在是否废除单行法中的有关复议终局规定方面,我们不能搞“一刀切”标准,目前我国的有些复议终局规定须进行修改,有些是有存在必要的。例如,公民出境入境管理法第15条和外国人入境出境管理法第29条规定了当事人若对违反出入境管理行为作出的处罚决定不服,可向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关做出最后裁决,也可直接向当地法院起诉。这里的“由上一级公安机关做出最后裁决”便是复议终局的规定。国内很多学者主张废除这一规定。本文认

15、为,该规定目前在我国有存在的必要,对当事人来讲,起初当事人就具有了申请行政复议或起诉的选择自由,体现了对当事人自主选择的尊重,并未剥夺公民的诉讼权利,只是当事人要慎重做出这个选择罢了。另外,该规定对国家而言,可以一定程度上确保国家有关机关及时地处理好由于出入境行为引发的行政处罚争议,实现和维护国家的整体利益。 四、行政复议司法化之趋势 行政复议司法化是协调行政复议与行政诉讼关系发展的新趋向。在笔者看来,正视当前我国行政复议制度的缺陷,逐步推进我国的行政复议司法化改革,是有效发挥我国行政复议和行政诉讼衔接功能的必然要求和重要内容。 (一)行政复议司法化的含义 周汉华教授阐释了行政复议司法化的三层

16、含义。8他认为,第一,行政复议组织应有相对的独立性,行政复议活动不受任何外来干预,复议人员独立作出决定,保证过程的公正性;第二,行政复议程序应具有公开性与公正性,保护参与人的平等参与权等相关权利以及实行行政复议程序的多元化;第三,行政复议结果也应有准司法效力,要求司法机关给决定以相当程度的尊重。上述三层含义分别从行政复议组织、程序和结果角度对行政复议司法化加以了界定。本文认为,从理论层面上看,这三层含义对行政复议司法化作了全面而理想的定义。同时,将这种理想的定义放入我国的现行行政复议制度中去时,我们又不得不面临一些问题,还需逐步推进相关制度的改革才能真正符合行政复议司法化的含义。首先,关于行政

17、复议组织的相对独立。就我国的行政复议司法化改革而言,这里的“组织”应做何种理解?“相对”的对象是谁?是要求复议机构相对独立于复议机关?还是要求复议机关相对独立于同级政府?抑或两者都做要求?上下级复议机关间的关系是否应重新定位?这些问题都是我们在界定“行政复议组织相对独立”时需要面对和解决的。笔者以为,虽然复议机构不能以自己名义作出复议决定,但复议人员及复议机构的独立比复议机关的独立显得更有实质性意义,因为它们才是真正的“当事人”。在确保复议机构相对独立的前提下,再去定位复议机关、同级政府等相互间的关系,这是实现行政复议组织相对独立目标的关键一环。其次,关于复议结果的准司法效力。根据我国相关法律

18、规定,对于行政复议决定的执行,可由作出原具体行政行为机关、复议机关或申请人民法院执行。要求司法机关对行政复议决定有相当程度的尊重,也主要是基于复议机关申请法院执行的情况。法院对于申请执行的复议决定仍然要进行合法性审查,不能以“尊重”为借口而免除了法院的审查权。法院对于合法、正确的复议决定应该执行,对于违法、错误的复议决定法院有权不予执行。“尊重是一项原则,至于如何具体掌握尊重的度,要视行政管理的具体领域,复议本身的制度构造,争议案件的性质等众多因素综合决定,没有一刀切式的标准”。9 (二)行政复议司法化的模式 周汉华教授提出了行政复议司法化的三种模式,10即行政法院模式、双轨制模式和司法化模式。行政法院模式主张合并行政复议与行政诉讼制度,废除普通法院的司法审查权。双轨制模式