探析投资法下跨国公司合同的作用

1、探析投资法下跨国公司合同的作用 一、合同的效力 腐败现象是无处不在的，它可能发生在任意国家，它既不是一种发展经济带来的特殊问题，也不是专制社会和过度社会的所特有的局限性。以德国为例，自从19世纪公共认知提高后，很多决策比如公共采购、经济政策、以及一些重要的投资可能涉及非法支付或者是试图非法支付。最早，公众获悉了欧宝和曼内斯曼丑闻，接着，更高的官员其前国防部长、议会成员Holgerpfanls也被曝牵涉到了一宗腐败案中。这些腐败现象不仅存在于发达国家，也大量的存在于发展中国家，其带来的问题更是不容忽视。腐败也不是一个近期问题，在19世纪，腐败问题在真正程度上成为了全球的一个问题。有些学者认为，腐

2、败也是全球改革的一个动力，腐败问题主要是因为全球化潮流和对外投资所带来的，国际腐败在国际投资篇章中已成为至关重要的一个商业道德问题。以下部分主要是研究腐败问题对国际投资合同的法律化的影响。这里提出的合同的解释方法和正义的解决方法，目的是为了平衡反腐败和经济合同，尤其是各方当事人的相互责任和一些长期项目中的个别特殊问题。国际投资中经常涉及的一个问题则是合同问题，主合同既关系到投资着也关系到东道国，或许还有其他的投资者。在经济合作发展组织公约(OECD)的第11章规定了规定了关于在商业交易中的打击贿赂外国政府官员，在本章中将腐败定于为：为外国政府官员提供或者承诺给予不适当的经济利益或其他好处，不管

3、是直接或者通过其他中介机构提供给外国政府官员，以使这些官员或其他第三方作为或不作为一定的与其职务相关的行为，以便他们获取一些商务信息或一些不正当的好处，而且这种行为具有国际性。这种定于对政府官员来说就是所谓的硬腐败。后来腐败的概念被不断的扩大，主要表现为两个方面。 （1）出现了与硬腐败相对应的概念“以影响力图利”，是指为专家或咨询家提供或承诺给予一些不适当的利益或其他好处，然后由这些专家和咨询家将这种具有影响力的意见影响政府。OECD在定义时之所以没涵盖这种以影响力图利是因为当时对这种行为是否构成犯罪各国各组织并没有达成一致合意。而当下，许多专家学者认为其实后者更容易实现，再将其认为是一种不犯

4、罪已不可取，也就是说现在基本上都将以影响力图利认为是腐败的一种。 （2）OECD对腐败的定义不仅局限于对官府官员的贿赂，很多国际文件中是将贿赂的决策者也涵盖在内的，很多国际仲裁将政府工作人员的定位为决策者。随着公共职能的私有化，这些案件将会变得越来越重要。 二、与腐败相关法律制度的发展腐败 在对外投资中作为一种犯罪始于美国最高道德post-watergate。从这以后，腐败就成为了一种犯罪合同的法律问题主要是涉及到投资者与东道国之间，曾经有东道国提起过腐败诉讼，主张合同无效或不能强制履行。跨国公司与东道国订立的合同一般不管是对东道国还是对于投资者都有着巨大的经济效益，因此合同的效力性更为双方关

5、注，然而理论和实践中对合同的有效性及强制执行性都存在着较大分歧。 1.合同无效或不可强制执行基于投资者和东道国合同发生的纠纷最明显的法律特征是尽量减轻东道国的合同义务。很多东道国只是简单的要求主合同无效或不可强制执行，因为它是由于贿赂腐败而签订的。乍看似乎合情合理，腐败本身就是非法的，合同的目的自然是非法的。通过分析东道国提供的控诉意见，我们可以通过以下两个方面分析导致合同无效或不可强制执行。国内法规定了腐败是导致合同无效最重要的一个原因。因此一个合同是在腐败的情况下或影响下而签订的则当然无效。这种情形是基于腐败是非法的、是不道德的。东道国认为这些合同缺乏考虑，未授权、非法的、具有欺骗性，不具

6、有法律效力。在最近几年里ICSID仲裁庭曾经做出过一例裁决，是基于英国法裁决主合同因腐败问题不可强制执行。然而，东道国与投资者间的主合同在很多案件中都适用中立国第三国的法律。主合同无效除了基于东道国国内法，而且可以基于国际反腐败政策。仲裁者有义务作出具有国际效力的补偿裁决，也必须遵从国际公共政策。从签订的多边条约可以看出，反腐败不仅成为一个国际问题，也已经成为了一个国际公共安全问题，就如反恐怖主义、酒驾、走私问题一样。 2.持主合同仍然有效并可强制执行除非适用国内法能直接提供腐败是非法行为这么一款规定，否则腐败行为不能使得合同当然无效或不可强制执行，相反，存在着很多理由支持合同的有效。尤其是如

7、果东道国高级别的政府官员被牵涉在内的话，如内阁成员，或其代表，或则首相、总统之类的。国际法一般只规定各国所承担义务的一般原则，主要包括各国违反国际法的问责制、以及事后赔偿之类的。随着各国反腐败意识的不断高涨以及越来越多的国际多边条约的签订，腐败已经被认为是一种违反国际法的行为。问责制则意味着东道国必须承担腐败所带来的后果，推断所有的政府机构做出的行为都由国家承担责任，显然，如果涉案人员等级越高比如一国的总统、首相牵涉到腐败案件中越容易被认定国家要承担责任，同样如果是由低级别的政府官员所代表的如一个部门的首脑或副职领导腐败国家同样是要承担责任的。国家责任包括合同责任，这也就意味着国家必须与合同当

8、事方一样同等对待。如果一个国家可以以合同的签订是由于腐败行为所导致的而轻易的免掉任何义务，那么它将间接的违反了国际法。如果腐败行为会使合同自动失效，那么一个国家则可以以腐败为由而轻易的不负任何责任，而这种腐败行为是无所不在的，要从中找出腐败行为实在不难。合同的无效将会破坏投资，将会对东道国的经济引起许多非常不良的影响，包括对公共项目，甚至它与东道国保护投资义务相矛盾的。最后，如果投资者不能信任东道国将会完全履行合同义务，将会对投资环境和吸引外资有着非常消极的影响。实践中，对于合同的有效性在不同的案件中也有不同的解释和适用，国际仲裁对于这两种理论也没有给出明确态度。巴基斯坦最高法院在审理HUBC

9、O案子时也仅是适用了管辖权问题，而没有做出任何有价值的裁定。纠纷最后没有对案件的实质性内容作出仲裁，而是修改了合同。 三、合同效力问题的完善 1.完善相关国内法我国刑法第163条、第164条、第385条-第393条规定了几种贿赂罪，认为腐败行为严重损害了我国的社会公共利益。在合同法和民法通则中更进一步规定了涉及贪污腐败的投资合同效力性，在竞争法及经济法中都对贿赂合同作出了相应的规定，但是因为对哪些行为构成贿赂等问题并未进行细致规定，而且这里贿赂仅是侠义的腐败行为，还有更多的腐败非法行为并未涵盖在内，因此并未能充分发挥其作用。我国立法者可以考虑在条文中对“不正当好处”、“财物”、给予方式及腐败内容等作出更全面的规定和解释，从而弥补我国刑法和经济法中对于腐败贿赂方式规定的不足。 2.国际法层面的应对如上所述，在国际仲裁实践中缺乏对跨国公司腐败问题中合同的有效性问题的统一有效规定，各案中仲裁庭作出的解释判决相差甚远甚至截然不同。因此，相关立法和条约的订立则显得尤为重要。可以尝试通过订立双边投资协议，规定涉及腐败贿赂的投资争端