律师讲堂｜“2020”土地租赁模式带来的巨大法律风险

1、律师讲堂丨“ 20 20 ” 土地租赁模式带来的巨大法律风险点击蓝字关注我们投稿： ;免 费法律咨询 QQ 群： 292853215 ；“北京律师团队”咨询热线：；全国各地律师合作、商务合作： 文/闫拥军，盈科律师事务所高级合伙人，盈科（北京）业务 指导委员会执行主任，专业领域为地产、基础设施、金融、 PPP ，授权发布，转载请注明作者和来源上海迪士尼是我国 现代服务业迄今投资规模最大的中外合资项目，据媒体报道， 该项目总归划面积为 7 平方公里，仅仅第一期项目的面积就 约为加州和东京迪士尼的 2 倍，是香港迪士尼的 3 倍左右。 在此前迪士尼投资的部分海外乐园项目

2、中，曾出现过当地政 府因前期开发投入过大、负债较高而在项目运营后连年亏损。 而上海迪士尼项目所选定的浦东新区地价昂贵，按照规划面 积算下来，土地使用权出让资金就需投入数百乃至上千亿元。 那么，上海迪士尼的土地是如何获取并解决的呢？ 2011 年 04 月 08 日，新华网刊登上海能否走出项目赔钱 乐园赚钱的迪士尼怪圈文章 （），上海市浦东新区副区长、上海国际旅游度假区管 理委员会常务副主任） 刘正义在回答记者提问时称： “此次政府对迪士尼项目的支持主要体现在规划和开发、项目用地和 基础设施等三方面。不过在此项目中，申迪集团从政府手中依法受让土地使用权后，不以土地入股，而是将土地有偿出租给主题乐

3、园公司和配套设施公司使用，项目在土地使用上 刊登文章上海迪士尼律师：律师要从法律专家走向行业专 家( )，该文描述“迪士尼项 目所选定的浦东新区地价昂贵，按照规划面积算下来，土地 使用权有偿出让投入项目要数百乃至上千亿元。基于对中国 法律的娴熟和深厚的实务经验，乔文骏团队大胆向中外双方 提出以土地租赁取代有偿出让取得土地使用权的方式，并向 国家及地方相关政府出具法律意见书论证了其可行性，这样 项目的土地成本一下子就大幅度降下来。但是，租赁土地同 样产生了新的问题，按照中国土地管理法 ，土地租赁一 次最长 20 年，美方认为 20 年太短，迪士尼提出，他们在其 他国家和地区兴建的迪士尼乐园的土地

4、都是永久用地。对相将遵循“依法、有偿和集约”的原则-0230-116 ，无讼阅读关法律进行研究之后， 乔文骏律师大胆提出了一个“2年0 +20年”的租赁方法。举例而言，即自 2010 年至 2030 年，项目 的土地使用权租赁采用土地租赁登记；从 2031 年至 2050 年，则采用租赁预登记。对于这种租赁预登记的做法，当时 中国土地管理部门从未具体操作过，但也没有明确的法律规 定禁止。最终，中外双方和中国政府部门都接受了这样的变通模式，跨越了此前最困扰双方的难题，这是第一次突破。 从以上文章中，我们可以大致整理出上海迪士尼土地使用的 模式：上海市国土资源管理局将项目土地使用权出让给申迪 集团

5、，申迪集团将土地有偿出租给迪士尼项目公司使用。为 了规避我国合同法中关于租赁期限不得超过二十年的规定， 申迪集团与迪士尼项目公司采用了“2年0+20 年”租赁的模式。即：前 20 年，项目的土地使用权租赁采用土地租赁登记， 后 20 年，则在上海市规划和国土资源管理局办理租赁预登 记。那么，这种“ 2年0 +20 年”的租赁方法是否合法有效呢？ 上海迪士尼办理的“租赁预登记”有没有法律效力呢？上海迪 士尼公司在中国土地管理部门进行的“租赁预登记”是否可以 保护自己的合法权益呢？笔者作为长期从事地产法律服务 的律师，结合实践在此作些初步探讨，以求抛砖引玉，供同 仁参考。一、上海迪士尼项目用地采取

6、“年20+20 年”的土地租赁模式，超过 20 年的部分无效上海迪士尼为了避免一次 性缴纳百乃至上千亿元巨额土地出让金，采取租赁的方式获 取土地，分期缴纳土地租金，但是确面临中国合同法第 二百一十四条规定的“租赁期限不得超过二十年。 超过二十年 的，超过部分无效。 ”的约束，为了既能够避免一次性缴纳土 地出让金，又能够长期使用土地，上海迪士尼采取了“年20+20 年”的土地租赁模式。但是“ 20年 +20 年”的土地租赁模式 明显违反合同法 第五十二条第三款： “以合法形式掩盖非法目的”的规定，租赁合同中超过 20 年的部分依法应认定为 无效。“以合法形式掩盖非法目的”，是指行为人为规避法律，

7、 达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为，又称作 规避法律的行为。此种行为的当事人故意表现出来的形式或 故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实的效 果意思，而只是其图谋掩盖和达到非法目的的手段。因此， 这类行为为法律所不允许，不发生法律效力。上海迪士尼借 助合法的合同外表，以达到规避租赁合同 20 年的强制规定 的目的，采取了“ 2年0 +20 年”的模式，但是究其本质，租赁 期限是 40 年，远远超过了合同法所规定的 20 年。属于“以 合法形式掩盖非法目的”。其超过 20 年的部分，明显不具有 法律效力。如果上海迪士尼采取“2年0+20 年”的土地租赁方法合法有效的话，那么

8、采取“2年0 +20 年+20 年+20 年+20年”的租赁方法，岂不是可以使用土地一百年？是否合法， 一 目了然。笔者在 2012 年为某企业提供土地区域开发法律意 见时，客户就提出法律上允许农村林地承包 50 年，是否可 以签订两份独立的承包合同，后一份合同属于附条件的合同， 承包 100 年呢？笔者就直接告知客户， 不论采取何种法律技 巧去进行变通，都改变不了合同的本质，如果合同本质上是 为了规避法律的强制性规定，那么在司法上，就会面临被判 定无效的可能，最终客户接受了我方的意见，租赁期限定为 50 年。采取“ 20年+20 年”的土地租赁模式， 被司法界认定为 无效已有多起案例予以印证

9、：广州市中级人民法院审理的唐 传德与广州国际商品展贸城股份有限公司房屋租赁合同纠 纷一案，当事人双方在在同一时间签订两份租赁合同，两份 租赁合同超过了 20 年的强制性规定，法院以“明显是以合法 形式掩盖非法目的”认定后一份租赁合同无效。 临安市人民法 院审理的李惠娟与临安神龙经济信息有限公司、祝旦阳等房 屋租赁合同纠纷一案，当事人双方分别于 2009 年 11 月 7 日、2009 年 11 月 8 日签订租赁合同一 、租赁合同二 ， 租期分别为自 2009 年 11 月 7 日至 2029 年 11 月 6 日止， 自 2029 年 11 月 7 日至 2039 年 11 月 6 日，合计

10、 30 年；法 院经过审理认为租赁合同一 、租赁合同二虽在形式上 互相独立，但是两份合同的主要条款基本一致，租期前后连 贯，两份租赁合同实质由租期为 30 年的一份合同拆分而来， 有意规避了合同法第二百一十四条有关租赁期限不得超 过 20 年，超过 20 年的，超过部分无效的规定，应认定租 赁合同二无效。二、上海迪士尼为租赁土地在中国土地管 理部门办理的“租赁预登记”无效首先，在中国法律上根本没 有“租赁预登记”的概念。查询中国法律法规，仅有针对不动 产预告登记的相关规定。 物权法 第 20 条规定： “当事人签 订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物 权，按照约定可以向登记机构

11、申请预告登记。预告登记后， 未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。物权法提出的是预告登记的概念，而非“预登记”。而 且物权法中规定的预告登记仅限于买卖房屋或者其他不动 产的协议，并不包含租赁不动产的协议。 所以无论是“租赁预 登记”还是预告登记的做法，都不符合中国法律的规定。其次， 文章中提出“对于这种租赁预登记的做法， 当时中国土地管理 部门从未具体操作过，但也没有明确的法律规定禁止。 最终， 中外双方和中国政府部门都接受了这样的变通模式”。 土地管 理部门在没有明确的法律规定禁止的情况下，进行的这种突 破是否符合法律规定呢？笔者认为土地管理部门办理“租赁 预登记”没有

12、法律依据，属于无效的具体行政行为。“法无禁 止即可为” 是民法上的概念，指的是对于私权利主体而言， 只要法律没有明确规定禁止的行为，就都是合法的行为。而 对于掌握公权力的国家机关来说，遵循的应该是行政法律的 规则：“法无授权不可为”。即公权力机关在法律没有明文规 定的情况下，不可以随意为自己创设权力。中国土地管理部 门作为行政机关在没有法律授权的情况下，进行“租赁预登 记”，其行为是违反法律原则的， 该具体行政行为应认定为无 效。因此上海迪士尼为租赁土地在中国土地管理部门办理的 “租赁预登记”无效，不能保护自己的合法权益。综上，上海 迪士尼虽然采取“ 2年0 +20 年”的土地租赁方法签订了系列的 租赁合同，并且在中国土地管理部门办理了“租赁预登记”， 但是面临民事和