合同法律制度总论

1、第十一章合同法律制度总论考情分析单选题多选题综合题合计题分题分题分题分200833121125172009221103122010220.342.36本章是重点章，每年经常涉及综合题，实用性比较强，注重理解，需要重点把握这章的内容。本章重点1. 合同效力2. 违约责任3. 合同的撤销权本章变动1. P324合同的概念4条变为3条2. P324合同与债的关系简写3. P326实践合同的例子换了4. P328 口头合同、书面合同的优缺点简写5. P336删除合同生效的例子6. P337表见代理、表见代表和无处分权人处分他人财产颠倒顺序7. P344合同法解释撤销权中不合理的高低价8. P351删除

2、定金种类9. P353删除合同权利转让的内外部效力10. P361合同法解释增加支付违约金过分高于造成的损失第一节合同法律制度概述、合同的概念和特征 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系（法律行为）的协议（意思表示一致）二、合同与债的关系合同是引起债权债务关系的最主要、最普遍的原因。此外，能够引起债发生的法律事实还包括侵权行为、不当得利、无因管理等。合同之债与非合同之债不同的特征：（1）合同之债是双方或多方之债，由双方当事人的法律行为而引起：（2）合同之债是意定之债，基于当事人的意思表示一致而成立；（3）合同之债是任意之债，只要不违反法律的强制性规定，当事

3、人可以任意设定；（4）合同之债是平等之债，当事人互为权利人和义务人。三、合同的分类按有无对价有偿合同买卖、租赁、承揽合同无偿合同赠与合同、自然人之间不约定利息的借款合 同按法律是否对名称有规定有名合同合同法分则无名合同按是否交付标的诺成合同买卖、租赁合同实践合同保管、自然人之间的借款合同、定金合同按是否以一定的形式为要 件要式合冋融资租赁、建设工程、技术开发合冋不要式合同按主从关系主合同从合同保证合同、抵押合同、质押合同四、合同法的概念和适用范围合同法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的合同关系，但不适用婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，有关婚姻、收养、监护等有关人的身份关系的协议，

4、 适用其他法 律的规定。五、合同法的基本原则平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律、行政法规，尊重社会公德的原 则。第二节合同的订立一、合同订立的形式（一）口头合同形式（二）书面合同形式1. 法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。2. 书面合同形式：合同书、信件、数据电文、确认书。（三）其他合同形式1. 默示形式：以消极的不作为的方式进行的意思表示只有在法律有特别规定的情况下才 能运用。2. 推定形式：从当事人的积极行为中，可以推定当事人已作了意思表示。二、合同的内容 当事人的名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责 任；

5、解决争议的方法。三、合同订立的方式（一）要约1. 要约的概念（1）要约：希望和他人订立合同的意思表示。符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（2）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告 等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如悬赏广告，则视为要约。【注意 1】如果缺少某一主要条款（如数量、价款） ，属于要约邀请。 【注意 2】要约邀请没有法律约束力。比如“欲购从速，数量有限”。2. 要约的生效到达主义 要约到达受要约人时生效 。采用数据电文形式订立合同：（1）收件人指定特定系统接收

6、数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达 时间；无论是否阅读（2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3. 要约的撤回和撤销（1）撤回 撤回要约的通知应当在要约 到达受要约人之前或者与要约同时到达 受要约人。（2）撤销 撤销要约的通知应当在 受要约人发出承诺通知之前 到达受要约人， 但下列情形下的要约不得 撤销： 要约人确定了承诺期限的； 以其他形式明示要约不可撤销的； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【例题单选题】（2008）除法律另有规定外，要约人发出要约后，可以撤销，但撤销要约 的通知应当在（ ）到达受要

7、约人。A. 要约到达受要约人之前B. 要约到达受要约人的同时C. 受要约人发出承诺通知之前D. 受要约人发出承诺通知之时正确答案 C4. 要约的失效（ 1）拒绝要约的通知到达要约人；（ 2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。【例题单选题】甲公司于 6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。 6月 12日，甲公司欲改向丙公司订购红木， 遂向乙公司发出撤销要约的信件， 于 6月 14日到达乙公司。而 6月 13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货， 问甲公司能否用杉木代替。根据合同法律制度的规

8、定，甲公司的要约失效的时间为（）。A.6 月 12 日C.6 月 14 日B.6 月 13 日D.6 月 15 日正确答案 B答案解析乙公司对原要约内容作了实质性变更，原要约失效。（二）承诺1. 承诺期限 : 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约没有确定承诺期限的， 承诺应 当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外。 （2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。 要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄 该信件的邮戳日期开始计算 。 要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时

9、开始计算。2. 承诺的生效到达主义承诺通知到达要约人时生效 。承诺不需要通知的， 根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的 行为时生效。采用数据电文形式订立合同的， 承诺到达的时间适用 合同法关于要约到达 受要约人时间的规定。3. 承诺的撤回撤回承诺的通知应当在 承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达 要约人。 【注意】承诺不存在撤销。4. 新要约（1）受要约人 超过承诺期限发出 承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为 新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺， 按照通常情形能够及时到达要约人， 但因其他原因承诺到 达要约人时超过承诺期限的， 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不

10、接受该承诺的以 外，该承诺有效。（2）受要约人对要约的内容做出 实质性变更 的，为新要约。 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决 争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容做出非实质性变更的， 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要 约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。四、合同的成立承诺生效时合同成立。1. 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时 合同成立。2. 当事人采用信件、 数据电文等形式订立合同的， 可以在合同成立之前要求签订确认书。 签 订确认书时合同成立。3. 采

11、用数据电文形式订立合同的， 收件人的主营业 地为合同成立的地点；没有主营业地的， 其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定确定。4. 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 （约定签订地或者盖章地点不符的，按约定地；没约定，按照最后签字地）5. 实际履行原则 （1）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式 但一方已经履行主要义务，对方接受 的，该合同成立。（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对 方接受的，该合同成立。【例题单选题】2009年4月30日，甲以手机短

12、信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要 约，乙于当日回短信同意要约。 但由于“五一”期间短信系统繁忙， 甲于 5 月 3 日才收到乙 的短信， 并因个人原因于 5月 8日才阅读乙的短信， 后于 9日回复乙“短信收到”。 甲乙之 间买卖合同的成立时间是（ ）。A.2009 年 4 月 30 日B.2009 年 5 月 3 日C.2009 年 5 月 8 日D.2009 年 5 月 9 日正确答案 B 五、合同的格式条款1. 法定要求：格式条款具有合同法规定的导致合同无效的情形的， 或者提供格式条款一 方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【注意】无效合同的情况见教材 338

13、页（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、法规的强制性规定。2. 对格式条款有两种以上解释的，应当做出 不利于提供格式条款一方 的解释。 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用 非格式条款 。【例题多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（）。A. 有两种以上解释的格式条款B. 恶意串通损害国家利益的格式条款C. 损害社会公共利益的格式条款D. 违反法律强制性规定的格式条款E. 提供格式条款一方加重对方责任的格式条款正确答案 BCDE【例题单

14、选题】根据合同法，有关格式条款的下列说法，正确的是（）。A. 格式条款是当事人双方协商一致的条款B. 对格式条款理解发生争议时，应按条款提供方的理解予以解释C. 格式条款和非格式条款不一致时，应当采用格式条款D. 提供格式条款一方在条款中排除对方主要权利的，该条款无效正确答案 D六、缔约过失责任使另一方遭1. 定义：缔约过失责任是指当事人因有过错而违反了缔约过程中的先合同义务， 受损失时，应依法承担的法律责任（赔偿责任） 。2. 情形：（选择题）（1）假借订立合同，恶意进行磋商；2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3）有其他违背诚实信用原则的行为。第三节 合同的效力、有效的合

15、同（一）有效合同的概念 有效合同是指双方当事人订立的合同符合国家法律的规定和要求， 具有法律效力， 国家法律的保护的合同。【注意】合同成立与合同生效和有效是不同的概念。1. 依法成立的合同，原则上自成立时生效。2.效力待定、无效和可撤销的合同 , 虽然成立了但是并不一定发生法律效力。依法受到（二）合同的有效条件1. 当事人符合法律要求的资格。（1）自然人：须具有完全民事行为能力。 无民事行为能力人只能签订纯粹获利的合同； 和精神状况相适应的合同。（2）法人：具有法人资格。限制民事行为能力人只能签订与其年龄、智力2. 意思表示真实。3. 内容不违反法律和社会公共利益。4. 合同形式符合法律的要求

16、。（三）合同生效的期限1. 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2. 附条件（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。（2）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件 成就的，视为条件不成就。（3）特殊：当事人一方已经履行了合同主要义务，对方接受的除外。3. 附期限 附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。 【解释】一定会到的是“期限”，不一定会成就的是“条件”。【例题多选题】甲与乙签订了一份租房合同，协议规定：如果甲在三个月内与丙结婚，将 租用乙的两居室。这一民事行为

17、（ ）。A. 是附条件的民事法律行为B. 是附期限的民事法律行为C. 合同已成立D. 合同已生效E. 是无效合同正确答案AC二、效力待定的合同效力待定的合同主要是因为当事人缺乏缔约能力、处分能力或者代理资格所造成的。效力待定的合同可以因有权人的承认而生效，也可以因有权人的不承认而不生效。（一）限制行为能力人订立的合同1限制行为能力人：年满 10周岁（含10周岁）但未满18周岁（不含18周岁）的人，以及 不能完全辨认自己行为的精神病人。2. 法律后果特殊：纯获利益 的合同自然有效（例如接受捐赠） 与其年龄、智力和精神状况相适应 而订立的合同自然有效（例如买零食） 经法定代理人追认后，该合同有效（

18、与限制民事行为能力的人订立合同的人有催告权，法定期限为1个月。予以追认的，合同有效；1个月内未作表示或表示不予追认的，视为拒绝追认，合同不生效）【例题单选题】张某 15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（）。A.有效B.无效C. 可撤销D.效力未定正确答案 D答案解析限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同， 是效 力待定合同。（二）无代理权人以他人的名义订立的合同1. 无代理权：行为人 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义 订立合同 2.

19、效力：（1）无代理权人以他人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律 效力，由 行为人 承担责任。（2）与无代理权的人签订合同的人可以催告被代理人在1 个月内予以追认。 被代理人未作表示或表示拒绝的，视为拒绝追认，该合同不生效。 被代理人表示予以追认的，该合同对被代理人发生法律效力。 在催告开始至被代理人追认之前，该合同的效力处于待定状态。但是，表见代理除外。（三）表见代理和表见代表表见代表是指 法人的法定代表人或者其他组织的负责人 超越了代表权限，但是 善意相对人 基于外在表现 （如法定代表人证明） 相信其有代表法人或者其他组织的权利， 而与之订立合 同从事交易，此时，该代

20、表行为有效。【例题单选题】（2008）李某是某油料公司的采购员。某日，李某根据公司安排，携带盖有本公司公章和合同专用章的空白合同书到A县粮油站购买花生。采购中，李某发现，A县粮油店库存花生的质量较差，且价格较高；而A县粮油站新进的油菜籽质量不错，价格也比较便宜。于是，李某用携带的合同书以油料公司的名义与A县粮油站签订了购买 2吨油菜籽的合同。 可是，李某持该合同回到本公司汇报时， 公司领导以其越权签订合同为由拒绝履行。 根据合同法的规定，李某的行为（ ）。A. 超越了代理权限，事后油料公司又未追认，故由其自己承担责任B. 是无权代理，该油菜籽买卖合同无效C. 是无权处分，该油菜籽买卖合同的效力

21、待定D. 是表见代理，油料公司应当履行该合同正确答案 D答案解析 作为第三人的粮油站有理由相信李某有代理购买“油菜籽”的权限（盖有公章的空白合同书） ，因此为善意第三人，此时签订的合同为有效合同，李某的代理行为构成表 见代理，油料公司应当履行合同的义务。三、无处分权的人处分他人财产的合同无处分权的人处分他人财产，经 权利人追认 或者无处分权的人 订立合同后取得处分权 的， 该合同有效。四、无效的合同1. 效力无效合同 从订立时起，就没有法律约束力 ，不受国家法律的保护。自始无效2. 情形（记忆） （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

22、。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3. 处理（1）返还财产 首先应将其根据该合同约定而取得的财产返还给对方当事人，不能返还或者没有必要返还 的，应当折价补偿。（2）赔偿损失 有过错的一方当事人应赔偿因过错行为给对方造成的经济损失。如果双方当事人都有过错， 则由双方当事人各自承担相应的责任和损失。（3）收归国家所有 在当事人恶意串通的合同中，当事人存在共同过错，而且是故意的。 如果是损害国家利益的，当事人一方或双方取得的财产都应当收缴归入国库。 如果是损害集体或者第三人利益的，则应将取得的财产返还给集体或者第三人。【例题单选题】（200

23、9）根据合同法的规定，下列合同中，属于无效合同的是（）。A. 恶意串通损害第三人利益的合同B. 显失公平的合同C. 无代理权人以他人名义订立的合同D. 限制民事行为能力人订立的合同正确答案 A答案解析选项A属于无效合同；选项B属于可撤销合同；选项C和D属于效力待定合同, 在被代理人追认后成为有效合同。【例题单选题】（2010）根据合同法，从事商品交易的一方当事人以欺诈、胁迫的手段 订立合同，损害国家利益的，该合同属于（ ）。A. 有效合同B. 无效合同C. 效力待定合同D. 可变更、可撤销合同正确答案 B【例题单选题】 甲贸易市场与乙公司签订合同，约定由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠

24、 2 000 万元，甲贸易市场将一栋大楼作价 4 000 万元出售给乙公司。但该大楼实 际价值 6 000万元，按照该合同，双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲乙之 间的合同民事法律行为（ ）。A. 有效B. 无效C. 可撤销D. 效力待定正确答案B答案解析以合法形式掩盖非法目的民事行为无效。五、可变更、可撤销的合同（一）定义在订立时，当事人的意思表示不真实，或一方当事人使对方在违背真实意思的情况下签订的 合同，是一种相对无效的合同。特征（注意与无效合同作区分）1. 可撤销合同的效力取决于撤销权人。对于可撤销的合同，撤销权人可以请求撤销该合同， 也可以请求变更该合同，还可以既不请求撤

25、销也不请求变更该合同。2可撤销的合同在未被撤销前有效。3. 被撤销的合同 自始无效。经撤销权人提出申请， 可撤销的合同一旦被人民法院或仲裁机构 予以撤销，该合同的效力 自成立时起灭失。（二）情形1. 重大误解的合同。2. 显失公平的合同。3. 欺诈、胁迫的合同。（一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真 实意思的情况下订立的合同）【链接】一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，属于无效合同。确认条件无效合同可撤销合同效力待定合同法院、仲裁有权人提出，法院和仲裁有权人追认效力绝对无效撤销前是有效合同，可以通过撤销 转化为无效合同追认可成为有效合同，不追认 成为无效合同（三）行使

26、1. 具有撤销权的当事人 自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，权利归于消灭。2. 明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权也归于消灭。（四）被撤销的合同的效力和结果可撤销的合同一旦被人民法院或仲裁机构予以撤销，就将产生溯及力，即自合同订立时起就不具有法律约束力，因此，被撤销的合同效力灭失的时间与无效合同效力灭失的时间是相同 的。财产后果，与由于违反法律和社会公共利益而导致无效合同的财产后果相同。【例题单选题】（2005） 2003年5月，张某在某首饰店购买了一枚钻石戒指，标签标明该 钻石为“天然钻石”。不久，张某发现所买钻戒使用的是人造钻石，于是与首饰店交涉，历 经18

27、个月仍没有结果。2004年底，张某打算向法院提起诉讼，请求法院撤销其与首饰店之 间的买卖关系。对张某主张的下列表述中，符合法律规定的是（）。A. 张某主张可以得到支持，因为首饰店存在欺诈行为B. 张某主张可以得到支持，因为张某向法院提起请求没有超过2年诉讼时效C. 张某主张可以得到支持，因为首饰店出售该钻石戒指迄今尚不足5年D. 张某主张不可以得到支持，因为张某自获知首饰店出售非“天然钻石”之日起已超过1年正确答案 D答案解析具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销 权，撤销权消灭。【例题单选题】（2006）可撤销合同中，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销

28、事由之日起（A.6 个月）内没有行使撤销权，撤销权灭失。B.1 年C.2 年D.5 年正确答案B第四节 合同的履行、合同履行的原则根据 合同履行的原则包括全面履行原则和诚实信用原则。、合同履行的一般规则1. 总原则（注意答题三层次） （1）可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（3）仍不能确定的质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通 常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 价款或者报酬不明确的，按照 订立合同时履行地 的市场价格履行。 履行地点不明确的， 给付货币的， 在接受货币一方所在地 履行； 交付不动产的， 在不

29、动产 所在地 履行；其他标的，在 履行义务一方所在地 履行。 履行期限不明确的， 债务人可以随时履行， 债权人也可以随时要求履行， 但应当给对方必 要的准备时间。 履行费用的负担不明确的，由 履行义务一方 负担。A 市，乙为买方，住在B市。双方在合同中没有约定履行地点,事后也未能达成补充协议，且不能按照合同的【例题单选题】（2007）甲与乙签订一份货物买卖合同，甲为卖方，住在有关条款和交易习惯确定。根据合同法的规定，下列表述中正确的是（）。A. 交付货款应在 A市，交付货物应在 B市B. 交付货款应在 B市，交付货物应在 A市C. 交付货款和货物均应在 A市D. 交付货款和货物均应在B市正确答

30、案 C答案解析履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方（甲）所在地（A市）履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方（甲）所在地（A市）履行。【例题多选题】（2008） A市的甲公司与 B市的乙公司签订的一份合同约定，甲公司向乙 公司交付运动服1000套，而乙公司向甲公司交付位于C市的商品房一套，以此抵偿货款。双方在合同中没有约定交付地点， 之后也没有就交付地点达成补充协议， 并且没有可供参照 的交易习惯及有关的合同条款，则（ ）。A. 运动服的交付地点为 A市B. 运动服的交付地点为 B市C. 房屋的交付地点为A市D. 房屋的交付地点为B市E. 房屋的交付地点为C市正

31、确答案 AE 答案解析合同履行地点不明确的，交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的， 在履行义务一方所在地履行。 本题中，运动服的交付地点应该在交付人甲公司作为地（A市），商品房交付地点应该为该房产所在地（C市）。三、合同履行的特殊规则（一）价格调整的履行1. 执行政府定价或者政府指导价的， 在合同约定的交付期限内政府价格调整时， 按照交付时 的价格计价。2. 卖方责任（付款方有利） ：逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下 降时，按照新价格执行。3. 买方责任（付款方不利） ：逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格 执行；价格下降时，按照原价格执行。（二

32、）代为履行1. 定义： 代为履行是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。与合同转让不同， 代为履行并未变更合同的权利义务主体，只是改变了履行主体。2. 代为履行的情形：（1）向第三人履行：当事人可以约定由债务人向第三人履行债务，此时，因向第三人履行 债务而增加的费用，应由债权人承担。（2）由第三人履行：当事人可以约定由第三人向债权人履行债务，此时，如果第三人不履 行债务或者履行债务不符合约定， 债务人应当向债权人 承担违约责任。【注意】合同具有相对性，不论是向第三人履行， 还是由第三人履行， 责任只约束债务人和 债权人。【例题单选题】（2007）甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务

33、，现丙未按时向 甲履行债务。根据合同法的规定，甲有权请求（ ）承担违约责任。A. 丙B. 乙和丙C. 乙或者丙D. 乙正确答案 D答案解析 当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。 如果第三人不履行债务或者履行 债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（三）提前履行债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但如果提前履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。此时，因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。（四）部分履行合同通常应全部履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。 此时，因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。四

34、、合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后 履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履 行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。特征：（1 ）订立的合同必须是双务合同；（2）当事人所负的债务没有先后履行顺序；（3 ）双方所负合同债务均已届履行期限；（4）对方当事人没有履行债务。（二）后履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝 其履行要求。 先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（三）不安抗辩权（记忆）1. 行使的情形：应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明 对方

35、有下列情形之一的， 可以中 止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2. 不安抗辩权人的权利和义务：除了应负举证责任夕卜，还应当及时通知 对方当事人，并有权要求对方提供适当担保或者在合理期限内恢复履行能力。3.效力：（1 ）先履行合同的一方当事人在后履行义务方未提供担保之前，可以中止履行 合同；（2） 在后履行义务方提供适当担保后，先履行合同义务方应当恢复合同履行；（3）如后履行义务方在合理期限内未恢复履行能力，并且不提供适当担保的，先履行义务 方可以解除合同。【例题单选题】 甲乙双方订立买卖合同

36、， 约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据合同法律制度的规定，甲方（）。A. 可行使同时履行抗辩权B. 可行使后履行抗辩权C. 可行使不安抗辩权D. 可解除合同正确答案 C答案解析 (1)“约定收货后一周内付款”即先交货后付款，合同有先后履行顺序，不可能涉及同时履行抗辩权，排除选项A。(2)本题提问的是“甲方”可以行使的权利，甲方是交货方，是先履行义务一方，行使的应当是不安抗辩权。( 3)不安抗辩权的行使，应当先中止履行合同，通知对方， 如果对方不能提供担保， 又未能在合理期限内恢复履行能力的，才 可以解除合同。五、合同履行的代位权和撤销权(一)代位权1.定义： 代位

37、权是指债务人 怠于行使 其对第三人(次债务人)享有的到期债权， 危及债权人 债权实现时， 债权人为保障自己的债权， 可以向 人民法院 请求 以自己的名义 代位行使债务人 对次债务人的债权。2. 代位权行使的条件(1) 债权人对债务人的债权合法。( 2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。( 3 )债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【补充】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、 赡养关系、 继承 关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤 害赔偿请求权等权利。（5）代位权的行使范

38、围 以债权人的债权为限 。3. 效力 （1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与 债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。【例题单选题】（2006）甲欠乙10万元合同款项到期未还，乙虽多次催要，但甲以无钱为由拒绝偿还。现乙发现，甲虽无其他财产，但丙尚欠甲 10万元到期货款，便要求甲向丙请 求偿还，而甲对此不予理睬。在此情况下，乙可以行使（）。A. 不安抗辩权B. 撤销权C. 后履行抗辩权D. 代位权正确答案 D（二）撤销权1. 定义：撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造

39、成损害的， 债权人可以请求人民法院撤销 债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产， 对债权人 造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。2. 情形：特点：主动行为（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债 权人造成损害，并且受让人知道该情形。【补充】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明

40、显不合理高价。（新增）3. 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。4. 期限自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的 行为发生之日起5年 内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【例题单选题】（2009）根据合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以行使（）。A. 代位权B. 撤销权C. 不安抗辩权D. 先诉抗辩权正确答案 B【例题单选题】（2008）甲公司欠乙公司 30万元货款，一直无力偿付。现丙公司欠甲公司的 20 万元已到期，但甲公司明确表示放弃对丙公司的债权。根据合同法的规

41、定，乙公 司可以行使（ ）。A. 代位权B. 撤销权C. 不安抗辩权D. 同时履行抗辩权正确答案 B第五节 合同的担保一、担保的概念和特征（一）担保的形式：保证、抵押、质押、留置和定金。 抵押、质押和留置统称物保。保证是人保。定金是货币担保 。 【链接】抵押不移转对抵押物的占有，而质押移转对质物的占有。 抵押、质押是约定的担保物权，留置是法定的担保物权。（二）担保的法律特征：从属性、自愿性、保障性二、保证（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为。保证人是债务人与债权人之外的 第三人 。 【注意】五种担保形式中，只有保证一定

42、涉及第三人，不能自己为自己提供保证。 （二）保证的种类：一般保证和连带责任保证1. 一般保证有先后（补充责任）（1）一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责 任的行为。（2）先诉抗辩权，是指在主合同纠纷 未经审判或仲裁 ，并就债务人财产依法 强制执行 用于 清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。（3）不得行使先诉抗辩权的情形 ： 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。【链接】 破产法 109 页： 人民法院受理破产申请后， 已经开始而尚未终结的有关债务人的民 事诉讼或者仲裁应当中止。 保证人以书

43、面形式放弃先诉抗辩权的。【例题单选题】 根据合同法律制度的规定， 下列各项中，一般保证的保证人可以行使先诉 抗辩权的有（ ）。A. 债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B. 债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C. 债务人被宣告破产，中止执行程序的D. 保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权正确答案 B2. 连带责任保证无先后(1)连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。(2 )连带责任保证中保证人 不享有先诉抗辩权。般保证和连带责任保证的联系和区别般保证连带责任保证适用情况债务人不能履行债权人可以在债务人和保证人中 任意选择区 别先

44、诉抗辩 权有无先后顺序有，保证人在后，是补充 责任无联系当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例题单选题】 甲公司应乙公司的要求与丙公司签订一份保证合同，但该合同没有约定保证方式。根据担保法的规定，下列表述正确的是()。A. 甲公司应承担一般保证责任B. 甲公司应承担连带责任保证C. 甲公司应承担缔约过失责任D. 甲公司不承担保证责任正确答案 B（三）保证的设立1. 保证合同：要式合同（1）书面形式订立保证合同。（2）在订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。（3）以书面形式向债权人出具保函。2. 保证人：（1）可以作为保证人的：具有代为清偿债务

45、能力的法人、其他组织或者公民（2） 不能作为保证人或者有限制的 ： 国家机关。例外：在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准 以 公益为目的 的事业单位和社会团体。如：学校、幼儿园、医院等 企业法人的 职能部门 不得担任保证人。 企业法人的 分支机构 有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。【例题多选题】下列各项中不能成为保证人的有（）。A. 某公司人事部门B. 某公立大学C .社区幼儿园D. 有书面授权的某企业法人的职能部门E. 外商投资企业正确答案ABCD答案解析选项 A、D属于企业法人的职能部门，在任何情况下均不得为保证人；选项BC属于以公益为目的的事业单位，不能成

46、为保证人。（四）保证责任1. 保证责任的方式代为履 行债务人到期不履行债务时，保证人代为履行主合同约定的债务。 对于专属性债务，不能约定由保证人履行。例如，承揽合同。赔偿损失债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。2保证责任的范围（记忆）（1）有约定按约定（2）没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部五项债务（主债权及利息、违约金、 损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。一一无限保证3.保证责任期限（记忆）保证期间的 作用为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承 担保证责任。保证期间的起点一般为主债务履行期届满之日特殊：主债务履行期限没有约

47、定或者约定不明的，宽限期满开始计算。保证期间的长短1. 有约定按约定2. 没有约定的主债务履行期届满之日起6个月（1） 一般保证：债权人在此期间 向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即 确认了保证人的保证责任。（2） 连带责任保证：债权人在此期间 向保证人提出承担保证责任 ，即 确认了保证人的保证责任。【总结】没有约定或者约定不明确的处理保证方式没有约定或者约定不明确的连带责任保证责任范围没有约定 或者约定不明确的保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔 偿金和实现债权的费用）承担责任。（五）保证、物保共存1. 有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序2. 没有约定或约定不明的：（1）

48、物保是 主债务人”提供的：有先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（2）物保是 第三人”提供的：没有先后顺序债权人可以首先执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有双重追偿权：承担了责任的担保人，可以直接向债务人追偿，也可以先要求其他担保人清偿其应当分担的份额，然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。【链接】此处教材有冲突，建议以物权法为准。教材164页物权法规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有 约定或者约定不明确，债

49、务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权， 也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。3. 同一债权既有保证又有物的担保时，如果债权人放弃物的担保的结果：（1）物保是“主债务人”提供的：保证人在债权人 放弃权利的范围内免除保证责任。（2）物保是“第三人”提供的：债权人放弃物的担保对保证人 没有影响 。三、定金（一）定金的概念及特征、种类1. 概念：定金是指为担保合同的履行， 当事人一方在合同订立时或合同订立后履行合同之前 支付给对方的一定数额的货币。2. 特征：（ 1）具有双向性。无

50、论是交付定金一方， 还是接受定金一方违约时，均应受定金法则制裁。（2）定金交付后即转移所有权 不同于其他担保 抵押、质押和留置等均不转移担保物的所有权。（ 3）定金合同是 实践性合同 。定金担保以定金交付为成立要件。定金未交付，仅有定金合 同不能成立定金担保。（4）定金应当以书面形式约定。（ 5）定金 不等于订金或预付款 ，因为需明确约定适用定金罚则。（6）当事人可以约定定金数额， 但应以 不超过主合同标的的 20% 为限，否则超过部分无效 。 【例解】甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是 100 万元，故定金数额要小于等于 100X 20%=20万元。若约定的定金是 15 万元的话，这符合

51、规定；若约定的定金是25 万，则 20 万元是符合规定的， 5 万应当返还给对方。（二）定金的效力1. 给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金 ； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当 双倍返还定金 。 定金无论是收回、抵作价款还是双倍返还，均不计算利息。2. 定金罚则具备的条件： （1 ）主合同有效且未终止。（2）要有当事人不履行合同的行为。如果当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行 部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（3）不履行合同的一方要有过错。【例解】甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是 1 00万元，甲向乙支付的定金为 20万 元，若乙违约， 未履行部分

52、为 60%，双倍返还的定金为原定金数额的 60%即 24 万元， 加上剩 下的 8 万元，乙共支付给甲 32 万元。3. 当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时， 对方可以 选择适用违约金或者定金 条 款。（记忆）【例题单选题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元；乙向甲支付定金 20 万元；如任何一方不履行合同应支付违约金 30 万元。甲因将铜材卖给丙而无 法向乙交货。 在乙向法院起诉时， 既能最大限度保护自己的利益， 又能获得法院支持的诉讼 请求是（ ）。A. 请求甲双倍返还定金 40万元B. 请求甲支付违约金 30 万元C. 请求甲支付违约金 30万元

53、,D. 请求甲支付违约金 30万元,同时请求甲双倍返还定金 40 万元 同时请求返还定金 20 万元正确答案 D答案解析违约金、定金不能同时适用，是指违约金与定金罚则不能够同时并用，D中的20万元的定金是返还甲收取的乙的定金，不是定金罚则，所以D是可以的。C中的情形属于 定金与违约金并用的情形。AB不能够最大限度保护乙的利益。第六节 合同的变更、转让和终止一、合同的变更1. 合同的变更有协议变更和依法变更（请求人民法院或者仲裁机构变更）两种。2. 如果对合同变更的内容约定不明确的，就推定为合同未变更。二、合同的转让（一）合同转让的概念 合同的转让是指当事人依法将合同的全部或者部分权利义务， 转

54、让给他人的法律行为。 合同 权利、义务的转让是 变更合同主体 。合同的转让，可以分为合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务一并转让三种。（二）合同权利的转让1. 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让； （如：赠与、委托、雇用合同）（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。2. 途径：债权人转让权利的，应当 通知 债务人。 债权人转让权利的通知不得撤销， 但经受让 人同意的除外。（三）合同义务的转让1. 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意 。2. 债务人转移义务的， 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 （例如： 过了诉讼时效） 。3. 债务人转移义务的， 新债务人应当承担与主债务有关的从债务 （例如：逾期的利息和担保） ， 但该从债务专属于原债务人自身的除外。（四）合同权利义务一并转让1