论行政瑕疵行为(一)

1、论行政瑕疵行为 （一 ）内容提要： 行政瑕疵行为应是 “行政上微小的缺点 ”，确立这一内涵排除了对行政瑕疵传统违 法性的认识，更加有利于对无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为的判断与识别， 解决了长期以来我国行政法学界关于行政违法与无效、 可撤销、 瑕疵之间的混乱局面， 呈现 一个较为体系化、 具有合理性的状态。 同时，通过表象分析， 提出对行政瑕疵的监督与补救。 关键词：行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变一、行政瑕疵行为内涵界定 界定行政瑕疵行为的内涵， 离不开对行政违法与行政不当的认识。 大多数著作或论文都是在 论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵， 相对应的法律规定也同样如此。

2、 这从一个方面 说明行政瑕疵与行政违法、 行政不当的关系之密切， 同时也表明一种具有比较性的认识或论 证方法。在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。2在日本， 将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵， 又将行政行为瑕疵分为可撤 销的行政行为与无效的行政行为。 3在我国， 有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。 前 者主要表现形式有行政失职、行政越权、 滥用职权； 后者主要表现形式有手续瑕疵、 形式瑕 疵。 4我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。5时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

3、从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看， 总体上可以得出这样的结论： 行政瑕疵行为是 行政违法行为与行政不当行为的总和。 但也可分不同的情形： 一是最广义的， 行政瑕疵行为 包括行政违法行为与行政不当行为； 二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为， 抑或指 行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。然而，我们通过对 “瑕疵 ”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕： 缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。6从 “微小的缺点 ”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是 “行政上微小的缺点 ”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那 么还

4、有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。 因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在 “行 政微小的缺点 ”上。幸而已有学者观察到这种情况， 并提出了自己的见解。 我国台湾学者陈新民新近在其 中国 行政法学原理一书中认为： “瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造 成无效的后果， 虽然构成违法， 而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。 但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法， 来修正违 法之处，让此行为重新获得合法性 ”。 7故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的 行政违法行为都不属于行政瑕疵行为， 行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小

5、的行政违法行 为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明 显严重的行政违法行为） 、可撤销行政行为 （一般行政违法行为，但须以合法性来检验） 、补 正性行政行为 （轻微行政违法行为） 的关系， 而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与 法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。然而，上述 “狭义 ”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属 “行政违法 ”的大前提下，既属 于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是 “行 政上微小的缺点 ”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻 微的缺点。如按定说，这三种缺

6、点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、 一般的、轻微的缺点外，还包括其它 “缺欠或不完善的地方 ”， 8如文书中的笔误， 而这些完全可以以 “缺点”确认之，但却不一定违法。 而反观之， 这些“缺 点”同样也是轻微的。这就提出一个问题： 是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵， 还是将违法之外的行政缺点定为 瑕疵。 换句话来说， 就是行政瑕疵行为是否是违法行为， 抑或既包括违法的行政瑕疵， 又包 括非违法的行政瑕疵。思考这一问题， 离不开对行政行为的认识和判断。 行政行为是行政主体行使行政权的具体体 现，是旨在产生法律效果的行为。 按照行政行为是否符合法律规定

7、为标准， 可以分为合法的 行政行为与非法的行政行为。 问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个 “灰 色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行 政行为之间存在一个 “灰色 ”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一 定非法的观念是不正确的， 同样， 不违法的也不一定就合法。 行政瑕疵行为正是游弋在合法 行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。同时， 从法理学角度看， 合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范， 还是符合或违背法 律精神、原则的问题。如果按 “法定主义 ”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按 “

8、宽容主 义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。9从 “法定主义 ”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵； 从 “宽容主义 ”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵， 而违反法律规范才是违法。 其典型的表现就是行政不当。 许多人认为， 行政不当并不直接违背法律规范， 但却违背法律 原则 10，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。我们认为， 从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、 程序与程 度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。 其具体含义如下：1. 从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的 瑕疵。非

9、行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。2. 从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或 程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。3. 从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政 自由裁量领域外，一般不包括实体内容。4. 从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的 效力。而行政违法的法律后果通常是无效。 “行政行为的效力是就合法的行政行为而言的， 瑕疵行政行为不应当具有法律效力。 赋予瑕疵行政行为以实质确定力， 是为了实现法的安定 性和贯彻诚信原则。

10、”11 为加深对行政瑕疵行为的认识与理解， 我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。 行 政不当又称为行政失当， 其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。 依照我们之所论， 行 政不当是合法范域内的畸轻畸重， 不以违法， 尤其是不以直接违反法律规范为前提， 可能违 反法律精神、原则。因此，行政不当在广义 “行政瑕疵 ”涵义下属于行政违法。因而造成有人 认为 “显失公正 ”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎 “显失公正 ”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼： “非显失公正 ”的不当属于另类，也可 能属于 “瑕疵 ”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分

11、为严重的不当和一般的不当 两类， 前者可谓之显失公正， 后者可谓之非显失公正。 我国行政复议法和行政诉讼法分别规 定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查， 尤其 是行政诉讼法将 “行政处罚显失公正 ”纳入诉讼机制解决， 实现了对此类行政行为的司法监督。 但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性， 而非具行政违法性的现象性 特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识 实证： 某烟草管理机关接到群众举报， 前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查， 发现该车装有多种品牌的卷烟 52 件。

12、由于司机拿不出准运证， 管理机关对卷烟及车辆予以扣押， 并告知司机让货主来接受调查处理。 由于货主也不能提供合法的运输凭证， 在履行了其它必 要的程序后，烟草管理机关作出无证运输圈烟，处以罚款 X元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示 “行政处罚决定书 ”，收 款人也未要求其出示， 结果在问明交款人的姓名后， 收款员就收缴了罚款， 并具名开出了收 据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院起诉，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要 求法院判决被告返还罚款。 实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造 成此种非典

13、型情况的出现 （对于一般情形而言具有非典型性， 而对于行政瑕疵则是典型的） ， 属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正， 从而实现其法律效力。如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理， 怎样判决？在目前现存的维持、 撤销、变 更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适 用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大 ”，只因一个小小的行政瑕疵， 而放纵了一个违法行为， 这并不符合价值选择规律。 如果法官适 用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题

14、是， 这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的， 被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为 相同的具体行政行为 ”12的 话，就本案而言， 如果没有新的证据， 新的行政行为就不能作出， 行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的 “不作为 ”。如果适用前者，法官必定会作出 “确认行政处罚违法 ”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款 的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决 定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下， 如果法院的法官有同样

15、的判断和认识， 则可以 “行政罚款并不违法 ”为由不予受理； 如果一旦受理， 也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求 判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。 行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理， 是因为法律规定不允许受理。 而行政瑕疵行 为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。 无论怎样选择与设定， 将行政瑕疵行为定位在违法前提下， 弊大于利， 只能造成更大的认识 混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成

16、“雾里看花 ”。而将其定位于 “瑕疵 ”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我 们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即 “行政上微小的缺点 ”，其价值意义是十分明显的： 第一、 有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果： 无效行政行为、 可撤行政 行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、 瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、 具有合理性的状态， 便于识别与应用。故其理 论价值在于， 澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的 “头绪 ”，并以此奠定行

17、政行为理论的 一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。第二、对于瑕疵行政行为， 通过补正等方式， 实现其预定效力， 避免行政行为不必要的反复， 既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。 故其行政价值在于， 在遵守行政法治，避免或 减少行政违法的前提下， 允许因认识的偏差， 而存在行政瑕疵性的缺点， 这不但符合人类对 客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定， 不具有普遍意义。故其诉讼价值在于， 排除