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文档简介

1、保底条款的效力认定股东的保底条款是否有效? 广东客都律师事务所 胡继宏律师王某为 a 饲料公司大股东,占公司90%的股份。因业务扩张需要,公司急需增加流动资金, 王某便邀请李某、 张某入股 a 饲料公司,三方签订合同约定: 1、李某、张某共投入a饲料公司500万元,占公司25冽股份;2、李某、张某所占 的股份,由王某占的90%中折算让出;3、王某保证李某、张某投资年收益率不低于25%,如果低于25%,则由王某个人补足。对上述合同中第 3 项勺投资保底条款是否有效,在我所律师间讨论时引起很大争议。第一种意见认为:根据最高法院 1990 年 11 月 12 日勺法 ( 经) 发199027号关于审

2、理联营合同纠纷案件若干问题勺解答第四条“关于联营合同 中勺 保底条款问题”第(一)项之规定:联营合同中勺保底条款,通常是指联营一方 虽向联营体投资,并参与共同经营, 分享联营勺盈利,但不承担联营勺亏损责 任, 在联营体亏损时, 仍要收回其出资和收取固定利润勺条款。 保底条款违背了联营 活动中应当遵循勺共负盈亏、 共担风险勺原则, 损害了其他联营方和联营体勺债权人勺合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损勺,联营一方依保底 条款收取勺固定利润,应当如数退出,用于补偿联营勺亏损,如无亏损,或补偿后仍 有剩余勺,剩余部分可作为联营勺盈余,由双方重新商定合理分配或按联 营各方勺投资比例重新分配。

3、上述保底条款应为无效条款, 如果本案引起诉讼, 法院可能会按名为联营实 为借款进行判决。第二种观点认为:上述保底条款违反了合伙企业法关于“合伙协议不 得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”勺规定。 我国法律鼓励正常勺市场经营风险,禁止约定规避风险勺条款,因为保底条款违背了民事法律应当遵循勺“公平、 等价有偿”原则, 所确定权利义务勺严重不 对等,因此应认定其无效。相反,如果认定其有效,则等于鼓励当事人订立权 利义务明显失衡勺空头条款,助长双方勺冒险行为,这样不利于规范市场风险。如果本案引起诉讼, 法院可能会认定该约定是名为投资实为借贷。 合同约定 固定 25%勺收益实属

4、利息性质,如果李某、张某勺实际收益超出法律规定勺利率部分,将不予保护。第三种观点认为:上述保底条款有效。主要理由是:在合同领域, 原则上应当尊重契约自由和意思自治。 民法是私法, 应当极大地尊重当事人勺意思自治,法院要相信当事人是其自身利益勺最佳判断者。在合同解释中, 应当遵循有效解释和促进交易原则。 同一份合同, 既可解释为有效,也可解释为无效勺,法院应当朝有效方向解释。而且,能够确认合同无 效勺只有法律和行政法规, 在法律或行政法规没有明确勺规定时, 应当认为合同 有效。上述合同勺约定,表面上看似乎适用关于审理联营合同纠纷案件若干问 题的解答,但是从另外角度考虑,王某作为 a 饲料公司的大

5、股东,对公司的控 制和经营有先天优势,其邀请李某、张某投资入股时为打消他们勺投资疑虑更 快更好地进行合作并作出投资保证, 该行为应当认定为投资保证行为,属担保行 为。法律法规并无 禁止此类担保行为的规定,相反该担保行为符合公序良俗和 倡导诚信原则。所以,上述合同的保底条款约定应属王某个人的保证行为, 不违反法律禁止性规定,应当认定有效约定。笔者同意第三种意见。0 一一年六月二十二日保底条款,指在合同中约定的无论是否亏损一方享有固定回报的内容, 常见于联营合同、委托理财合同、中外合作企业合同、建设工程参联建合同中。关于保底 条款的效力,目前立法对一些特定的合同类型中的保底条款与规定, 无关于保底

6、条款效力的一般规定,实际上,合同的多样性也不允许立法一概而论地对效力作 出 规定。实践中,对于不同类型的合同,保底条款的效力认定也不同。、关于保底条款效力的立法最高人民法院 1990 年 11 月 12 日关于审理联营合同纠纷案件若干问题的 解答,首次对保底条款效力作了规定,第四条规定:联营合同中的保底条款无 效。因为:保底条款违背了联营应当共担 风险、共负盈亏的原则。有保底条款法规。中国证监会2001 年 11 月 28 日关于规范证券公司受托投资业务的通知 , 对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作了禁止性规定, 受托人(证券公司) 不得向委托人承诺收益或分担损失。但该通知属于部门规章,

7、效力层次低,按照 合同法,不能作为否定委托理财合同中保底条款效力的依据。证券法规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺,该规定虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力 问题,但对于证券公司的小行为禁止性规定,属于强行规范。实践中,对于证券公司与客户在委托理财合同中的保底条款, 法院都以该规定为依据认定保底条款无效。、关于保底条款在司法中的认定法院在审理案件中,对于合同中的保底条款总体上倾向于认定其无效, 具体 由 以下几种做法:对于联营合同中的保底条款,因为司法解释明确规定其无效,因此只要确实 合同属于联营合同,法院则判决其无效,即使该司法解释是 199

8、0 年的,也许不 合时宜,但是法院只管适用。对于委托理财合同中的保底条款, 法院会依据证券法的规定, 认定证券公司 与客户委托理财合同中的保底条款无效, 对于非证券公司与委托人之间的委托理财合同中的保底条款,一般也认定为无效。法院倾向于将参建联建合同认定为对于建筑工程参建联建合同中的保底条款,联营合同,从而认定其无效。但是,对于中外合作经营企业合同和中的保底条款, 法院倾向于认定为有效。保底条款效力探究保底条款效力探究保底条款,常见于联营合同和委托理财合同中,在中外合作企业合同和 建筑工程参联建合同中也较为多见。 保底条款大致有如下几种形式: 保证本息固 定回报条款、 保证本息最低回报条款、保

9、证本金不受损失条款和损害填补承诺等。对于保底条款的效力, 目前立法只对一些特定合同类型中出现的保底条款有 所规定,尚无对保底 条款效力的一般规定。实践中,当新的合同类型中出现保底条款时,总是引起诸多争议。(一)关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答最高院于 1990 年 11 月 12 日颁布的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中,首次对保底条款的效力问题作出了规定。 解答第 4 条明确规 定 联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点,其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营, 是名为联营,实为借款,违反了企业间不得拆借资金的金融法规。(

10、二)关于规范证券公司受托投资业务的通知证监会于 2001 年 11 月 28 日颁布的关于规范证券公司受托投资业务的通知中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定, 通知第 4 条第 11 款规定:受托人(证券公司) 不得向委托人承诺收益或者分担损失。但因该通知只是部门规章,无法作为否定委托理财合同中保底条款的依据。(三)证券法原证券法第 143 条和新修订的证券法第 144 条都规定:证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 该条款虽然 没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力,但对证券公司行为 的禁止性规定, 属于强行性规范。 实践中, 证券

11、公司与客户在委托理财合同中签订保底条款的,法 院都以该条为依据认定保底条款无效。二、司法现状在司法实践中,法院对合同中的保底条款总体上倾向于否认其效力。下 文笔 者将简要归纳实践中的做法。(一)对于联营合同中的保底条款,因为有明确的司法解释,因此只要能确定合同性质为联营合同,法院都会判决其中的保底条款无效。(二)对于委托理财合同中的保底条款,虽然在理论上对其是否有效仍存有争议,但在司法实践中,法院都会依据原证券法第 143 条和新修订证券法第 144 条的规定,认定券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款无效。 对于非券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款, 一般也会被认定为无 效。对于

12、建筑企业参联建合同中的保底条款,法院倾向于将参联建合同 认定为联营合同,从而认定保底条款无效。(四) 例外地,对于中外合作企业合作经营合同中的保底条款,从现有司 法实践来看,法院倾向于认定其中的保底条款有效。 三、一般民商事合同中的保底条款的效力应当如何认定?对不同合同类型中的保底条款, 法院的判决截然不同, 法院在司法实践中的摇摆不定反映出对这一问题认识的模糊。 立法机关在特定合同类型中否定保底条款效力的依据何在?特定合同类型以外的, 一般民商事合同中的保底条款效力应当如 何确定?四、两派观点对保底条款的效力,两种观点针锋相对,双方各执己见,相持不下。(一)认为保底条款无效一方的主要理由有:

13、2、 保底条款一般出现在委托合同和合作合同中,这样的合同一般都要求当事人共担风险, 共负盈亏。 而保底条款将风险转嫁于合同一方, 违反了合作双方共同 投资、共负盈亏、共担风险的原则。进一步说,这种约定违反了公平原则。3、 保底条款一般出现在商事合同中,在商事活动中,风险和收益是成正比的。保底条款约定一方只享收益不担风险,违背了商事活动的基本原则。4、 被保底方不论盈亏均按期收回本息,或按期收取利润,这符合借款合同的法律特征,被认为“名为联营,实为借款,违反了有关金融法规,应当确认合同无 效。” 5、 金融类合同中的保底条款,如近期大量出现的委托理财合同中的保底条款, 有可能带来巨大的金融风险,

14、 冲击金融秩序。 收益保底的约定比较盛行于金融市 场的早期 发展阶段,如上世纪二三十年代美国的证券市场上就出现了类似情形。 在这种契约模式下, 投资人“旱涝保收”, 而管理人则风险过高。 在保底收益畸 高的情况下, 基金管理人为了实现这一收益并更多地攫取收益剩余,往往倾向 于搏击风险,而基本处于牛市的股票市场又在客观上使基金管理人的搏击风险动 机成为现实。基金管 理人搏击风险一方面可能扩大投资人的风险,因为较高的 保底收益实现起来相当困难, 往往导致保底、 保本模式名不副实, 甚至会给投资 人带来巨大损失。另一方 面,这种契约模式具有较强的负外部性,它可能会造成资本市场的异常波动,干扰正常的交

15、易秩序。 (二)认为保底条款有效一方的主要理由有:1、在合同领域,原则上应当尊重契约自由和意思自治。民法是私法,应当极大地尊重当事人的意思自治,法院要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。2、 在合同解释中,应当遵循有效解释和促进交易原则。同一份合同,既可解释为有效,也可解释为无效的,法院应当朝有效方向解释。而且,能够确认合同无 效的只有法律和行政法规,在法律或行政法规没有明确的规定时,应当认为合 同有效。因此,除联营合同外,其它合同中的保底条款都应当认定为有效。五、效力探究本节讨论存在保底条款的合同类型, 是除联营合同和券商与委托人签订的委托理财合同以外的其他类型合同。 前述两类合同, 因法律

16、作出了明确规定, 本文不予 讨 论。保 底条款,只会出现于双方意思表示方向一致的合同中,如合作合同、委托合同;不可能出现于双方意思表示相反的合同, 如买卖合同。 从实践中出现的保底条款来看,大致可分为如下三种类型: 1、保证本息固定回报条款; 2、保证本 息最低回报条款; 3、保证本金不受损失条款或损害填补承诺。下面笔者将对上 述三种类型 逐一分析。一)保证本息固定回报条款在解释意思表示时, 应当探求当事人的真实意思, 不得拘泥于所用词句。 保证本 息固定回报 型保底条款,一方投入资金,只为取得固定收益,不承担任何商业投资风险。这种保底条款,表面上虽冠之以“投资协议”或“合作协议”等名称,但其

17、法律特征完全符合借款合同的特征,系挂合作之名行借款之实。对于这类合同,就应当将其认定为借款合同。 对于企业间的拆借行为, 因为违反了国家的 金融法规,应当认定为 无效。对于个人间的借款行为,当借款利息未超过银行 同期利息 4 倍时,应当认定为有效; 超过银行同期利息 4 倍的, 对超过部分不予 支持。对于企业和个人间的借款行为,如果没有非法集资之类违反金融法律法 规情形的,原则上也应当认定为有效。二)保证本息最低回报条款对于这类条款, 笔者认为最难认定其效力。它与借款合同的法律特征有某些类 似之处,如保证一定的收益,但又不完全相同。首先,保底合同的收益率是不确 定,合同规定的收益仅 是保底而不

18、是固定收入。其次,在大多数保底合同中, 保底一方是参与合作事业经营的, 而在借款合同中, 出借人不会介入借款人的资 金使用情况。因此,对该类合 同定性时,须具体问题具体分析。笔者下文从意 思表示的角度着手,分三种情形予以讨论: 1、依前述,在解释意思表示时, 应探求当事人之真意。 合同双方签订保底条款, 系双方意思表示之结果, 合同为意思表示之载体。 如果认为双方从字面上表现的 意思表示是虚假的,当事人的真实意思是借款,也就意味着双方当事人在为通谋的虚伪意思表示。 所谓通谋的虚伪意思表示, 又称虚伪表示, 是指表示人和相 对人合谋以隐蔽他项法律行为的意思表示。也就是说须表意人和相 对人互相故意

19、为非真意表示, 故相对人不仅须知表意人非真意, 并须就表意人非真意之表示 相与为非真意之合意,始为相当,若仅有一方无为其意思表示所拘束之意,而 表示与真意不符之意思者, 尚不能指为通谋而为虚伪之意思表示。 由此可见, 在构成通谋的虚伪意思表示时,必须是双方当事人通谋为非真意表示。通 谋的虚伪意思表示在我国法律上尚无规定, 民法通则 第 58 条第 7 项规定了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为无效, 但这一条规范的其实是“规避法律行 为”的行为,以隐藏非法目的为构成,而不是以隐藏另一法律行为为构 成。根据德国民法典第 117 条之规定, 虚伪意思表示本身视为不存在, 被隐蔽的 法律行为生 效

20、。 因此,只有在双方当事人都明知缔约行为的真实目的在于借款融资而非合作投 资,才构成通谋的虚伪意思表示,此时,应当使隐藏在下的法律行为生效,即认 定合同性质为借款,适用有关借款的法律规定。2、 若无双方通谋,而仅是一方有借款之意,相对方并不知情。在这种情形下, 应当构成有借款之意一方的内心保留。 内心保留又称真意保留, 是指表意人故意 隐匿其真 意,而作与其真意不同之表示。传统民法认为,真意保留的效力原则 上有效,只有其表示与真意不一致为相对人所明知的情况下, 才无效。 传统 民法的规定是 早期德国民法意思主义的结果,但后期德国学者从第三人保护出 发,认为法律在设计意思表示的构成时, 不应从表

21、意人着手, 而应从相对人或者说社会交易安全入 手,采用表示主义。 特别是在商法领域,完全是通过行 为外观来确定法律后果,表示主义能更充分保护善意第三人的信赖利益。因此, 笔者认为,对于真意保留的意思表示,应当认定为有效。当然对于真意保留情 形下认定法律行为的性质是借款还是保底,需要进一步分析行为的法律特征。3、双方都是真实的意思表示。 民法尊重当事人的意思自治, 只要当事人约定不 与强行法相冲突, 就应当认定约定有效。 但是这里需要审查的一个问题是: 当事 人的约定构成脱法行 为,以合法形式逃避了法律有关借贷的强制性规定。脱法 行为,又称法律规避行为,是指以迂回手段,不直接违反禁止性规定,而是

22、规避禁止性规定的行为。 脱法行为与通谋虚伪表示行为不同,脱法行为的当事 人具有真实的效果意思。 对于脱法行为的后果, 不能一概使其无效, 而要看脱法行为所规避的强制性规定的性 质。就民法而言,一个独立的脱法行为理论是不 存在的,脱法行为的问题,实际上是法律解释的问题。?笔者认为, 判断一份保底条款是否构成脱法行为, 关键看被保底一方是否参与了 合作事业的共同经营。被保底一方参与共同经营的,保底条款的约定应为有效;被保底一方不参与共同经营的,则应认定保底条款的约定构成脱法行为, 保底条 款无效。小 结:保证本息最低回报型保底条款最为复杂,在确定合同性质时须具体问题 具体分析。( 1)在当事人意思表示真实时,关键看被保底人是否参与了合作事 业的

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