法理学B复习思考题

1、2013年法理学b（1）复习思考题一、概念辨析 1法学与法理学法学是研究法律这一社会现象及其发展规律的科学。（法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。）法理学是研究法律现象的一般性问题的法学分支学科。（简要地说，法理学是一般法律科学。） 2.法与法律 法（律）是特定生活场域的具有合法统治和治理权力的权威性正式组织或者机构通过合法程序以全社会名义制定或者认可并有其强制力保证的最终通过司法诉讼实施的社会行为规范体系，它规定了人们的权利和义务，对该社会的成员和组织具有普遍约束力。法律：（1） 狭义：法的一种，特指国家最高权力机关制定的效力仅低于宪法的规范性文件。（2）广义：指法（

2、或全部法律规范）的整体。 3法律体系与法系法律体系，是指一国全部现行法律规范按一定标准分成若干法律部门从而构成的有机联系的统一整体。即法律部门或部门法的体系。法系，是指不同的国家或地区在历史上形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类别。 4民法法系与普通法法系民法法系，通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称，以法国民法典和德国民法典为代表和母法建立起来的各国法律制度的总称。普通法体系，又称英美法系，英国法系，是指以英国自中世纪以来的法律，特别是以其普通法为基础发展起来的法律的总称。 5法律权利和法律义务法律权利，是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作

3、为的方式获得利益的一种能动手段。法律义务，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 6法律规则与法律原则法律规则，是法的基本的、最主要的构成要素，是指具体规定权利义务和法律后果的行为准则。法律原则，是为法律原则的基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。7权利能力与行为能力权利能力，又称权利义务能力，是指行为人能够参加一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的能力或资格。 行为能力是法律所承认的，由法律关系主体通过自己的行为实际行使权利和履行义务的资格或能力。8法律事件

4、与法律行为法律事件，是指法律不把法律后果与人的意志相联系的法律事实。法律行为是指以主体意志为转移，能够引起法律后果的法律事实，即当事人的意志活动。9法的实施与法的实效法的实施，是指法律在社会生活中被人们实际施行，是法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。法的实效，一般是指具有法律效力的制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况，即法的实际有效性。10执法和司法执法，是指一切有权主体，包括行政主体、司法主体及其工作人员，依照法定权限和程序，贯彻、实施法律的活动（广义）；是指行政主体及其工作人员，依照法定权限和程序，贯彻、实施法律的活动。（狭义）司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体

5、应用法律处理案件的专门活动。11.法律继承与法律移植法律继承，是指在法律发展的过程中，新法在否定旧法的同时，有选择、有批判地吸取其合理的成分，使之成为新法的有机组成部分。法律移植，是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。二、基本知识 1了解法学或法律科学的研究对象：法律现象 2简述法的基本特征：法的行为规范性、国家创制性、权利义务性、国家强制性3了解国家法的范围： 4了解规范性法律文件与非规范性法律文件的识别：规范性法律文件的效力：普遍的、抽象的，而且是可以具体化的。（成文法的形式）非规范性法律文件的效力：特定的、具体

6、的，来源于前者。5.简述当代中国法的（正式）渊源与非正式渊源的种类：正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、行政规章、军事法规和规章、特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律、经济特区法规、国际条约。非正式渊源：政策、判例、习惯、道德规范（社团规章和民间合约、外国法、理论学说） 6.法律规范性文件系统化的不同方法的比较：法律汇编、法律编纂、法律清理（p55） 7简述法的对人效力的原则的含义：实际上是指确定法对人效力的标准 8了解法的效力冲突的原则：(1)上位法高于下位法(2)一般法优先于特别法(3)后法优先于前法9了解法的一般分类及其识别：一般分类：1.根本

7、法与普通法2.一般法与特别法3.国内法与国际法4.实体法与程序法5.成文法与不成文法10简述法律规则的逻辑结构（p71）：老三要素说：法律规则是由假定、处理、制裁三部分构成的。二要素说：将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。新三要素说（我国）：假定条件、行为模式、法律后果。（其他表述:“条件、模式、后果”；“条件、指示、后果”。) 11了解不同种类法律规则的识别（p73）：1）授权性规则、义务性规则和权义复合性规则2）确定性规则、委托性规则和准用性规则3）调整性规则和构成性规则4）强行性规则和任意性规则5）羁束性规则和裁量性规则12了解法律规则与法律条文的关系（p73）13.简述法的规

8、范作用的体现：14了解法律部门的划分标准和不同法律部门的调整对象（p95）：划分标准：法律规范的调整对象、法律规范的调整方法15了解当代中国社会主义法律体系的构成：主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。七个法律部门: 1)宪法及宪法相关法;2)民商法;3)行政法;4)经济法;5)社会法;6)刑法;7)诉讼和非诉讼程序法.三个不同层级是：法律，行政法规，地方性法规、自治法规。16.简述法律行为的概念和构成要素：概念：是指人所实施的具有法律意义的行为，即人所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。构成要素：主观要件：动机、目的、认知能力、意志能力客观要件：行动、手段、结果17简

9、述法律关系的构成要素：主体、客体、内容（p128）18简述法律关系客体的概念和种类：概念：是法律关系主体的权利和义务所指向的共同对象，又称权利客体或义务客体。种类：物、智力成果、行为（结果）、人身和人格、信息等19了解法律事实的不同分类：1）是否以主体的意志为转移：法律事件和法律行为2）是否要求某些现象存在：肯定的法律事实和否定的法律事实3）作用时间的长短：一次性作用的法律事实和连续作用的事实和状态20了解法律关系形成、变更与消灭的条件：法律规范和法律事实（p133）21了解法律责任的产生事由：违法行为；违约行为；由于法律直接规定22简述法律责任的构成：责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、

10、因果关系、主观过错23简述法律责任的减免事由：时效免责；不诉及协议免责；自首、立功免责；因履行不能而免责；补救免责；自助免责24了解不同种类法律责任的发生事由：1）民事法律责任：由于违法行为、违约行为或法律直接规定事由的出现2）行政法律责任：因违反行政法律或因行政法规定的事由3)刑事法律责任：因违反刑事法律4）违宪法律责任：有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动25.了解法律实施（实现）的基本方式：26.简述我国立法权限的划分：1）国家最高权力机关的立法权限2）国家最高行政机关的立法权限3）国家最高行政机关所属具有行政管理职能的机关

11、的立法权限4）省、自治区、直辖市和较大市的权力机关的立法权限5）自治区、直辖市和较大市的行政机关的立法权限6)民族自治地方的权力机关的立法权限7）关于特别行政区的立法权限问题 27.了解立法程序的基本步骤：提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法律28.简述司法的基本特征：专属性、被动性、法定性、交涉性、终极性（p199）29.简述执法的基本特征：主体特定性、内容广泛性、单方意志性、主动性和自由裁量性、国家强制性、程序效率性（p188）30.简述守法的根据和理由：1）守法是法的要求2）守法是人基于利益和信用的考虑3）守法是由于惧怕法的制裁4）守法是出于社会的压力5）守法是出于心理上的惯性6）

12、守法是道德的要求31.了解法产生的一般规律：1）法的起源是一个从个别调整向一般性调整转化的过程2）是法律与其他社会规范逐步分离并各自独立的过程3）经历了由习惯演化到到习惯法再发展成为成文法的过程。三、基本原理1论述马克思主义法的本质观。根据社会存在决定社会意识的原理，法的本质可以分为以下两个层次：（一）主观意志性 法的主观意志性是指法体现了一定的人的认识、目的、愿望和要求。理解上注意：1.法是“人的意志”的体现。2.法是“国家意志”的体现。3.法是“统治阶级意志”的体现。4.法是“统治阶级共同意志”的体现。（二）物质制约性 法的物质制约性是指法的主观意志的内容建立在一定的社会物质生活条件基础之

13、上，受客观条件和客观规律的制约。理解上注意：1.法不是以意志为基础，而是以社会物质生活条件为基础。2.物质生活条件的一般内容与决定性因素。3.法不等于规律。4.非经济因素对法的影响。5.法有相对独立性。（历史的继承性和其自身发展的规律性）2论述如何解决法的溯及力问题。 a、含义：指新的法律对其生效前的发生的事件和行为是否适用的问题，如适用则新法有溯及力；如不适用，则新法无溯及力。 b、原则：从旧原则：新法绝对无溯及力； 从新原则：新法绝对有溯及力； 从轻原则：视新法、旧法，谁的定性处理轻； 从旧兼从轻原则：新法原则上无溯及力，但新法轻时则依新法； 从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法轻时

14、则依旧法。 当今各国普遍适用的是从旧兼从轻原则。3 论述法律原则的功能或作用。对法的制定和法的实施都有重要的作用: 第一，对法律运行（制定和实施）的指导功能 首先，在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想和核心，而法律规范是法律原则所确立的基本价值理念在不同方面和领域的具体化。 其次，在法的实施过程中，法律原则的功能首先表现在它可以为法律解释和法律推理提供基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序。第二，对法律系统或体系的协调功能 法律原则是法律制度内部协调统一的保障。立法时必须以法律的基本原则为指导，并通过法律原则将不同种类

15、、不同等级的规范组织起来，使之相互关联、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用。第三，对明显不合理法律规则的矫正功能在特殊情况下，会出现“合法” “不合理”，这是为了实现个案正义，执法司法者会舍弃法律规则而直接适用法律原则处理案件。第四，对法律缺陷（漏洞）的弥补功能法律原则是法律规则的规范，是法律规则在制定、适用时的指导准则。所以，一般情况下，法律原则具有弱适用性或操作性（间接适用性）。当然，在具体法律规则还不健全、完善，即出现法律空白和漏洞时，法律原则往往可以直接成为适用法的根据。第五，执法和司法的自由裁量权行使具有制约功能法律规则中有大量裁量性规则，例如量刑幅度、罚款幅度等，允许执法司法人员有一定的自由选择的空间。如若对在此空间内的选择不加任何限制，就会使自由裁量绝对化，如此极易导致职权的滥用，从而对法治秩序构成威胁。如何使自由裁量权的行使既合法又合理，法律原则的原则的制约作用就是一个最重要的制度因素。4.论述法的作用的局限性。 （p85） 5.论述权利义务概