降低解除试用期员工的法律风险攻略刘小根

1、降低解除试用期员工的法律风险攻略以用人单位举证责任为中心墨 之【摘 要】劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同，这并不意味着用人单位可以任意解除试用期员工劳动合同；否则，可能承担不必要的败诉风险。本文以用人单位举证责任为中心，根据岗位的不同，探讨如何对试用期员工设定录用条件、考核程序、考核形式、告知考核结果，以此来降低用人单位无谓的用工风险。【关键词】试用期 被证明不合格 录用条件 考核 解除劳动合同一、问题的提出劳动合同法规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同，且不需要承担支付经济补偿金的责任。从立法原意来看，立法对用人单位解除试

2、用期员工规定的条件是比较宽松的；按理说，用人单位以试用期被证明不符合录用条件为由解除劳动合同不该频繁引发争议，即使引发争议也不应存在败诉风险。实则不然，在劳动争议仲裁实践中，很多用人单位却因此承担了本不应该承担的败诉风险。究其原因是关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（200114号）第13条规定，“因用人单位解除劳动合同，由用人单位负举证责任”，但很多用人单位却无法举证证明其解除行为的合法性。而无法举证的主要原因是：误认为用人单位可以随意解除处于试用期的员工，忽略了“试用期被证明不符合录用条件”中“被证明”要件。那么，如何才算是“试用期被证明不符合录用条件”呢？这就涉及用人单位对试用期

3、满员工如何进行考核的问题。一般而言,岗位性质不同，录用条件、考核方式与流程也会不同。鉴于，用人单位中岗位名称可谓不计其数，本文不能一一涉及，因此，笔者拟从业务员、管理人员二类典型岗位出发尝试探讨如何对试用期内员工设定录用条件、考核标准、考核方式与流程等问题。希冀用人单位能够举一反三，在用工实践中加以拓展与完善。本文同时建议用人单位保存好考核流程中的每一份证据，在员工对用人单位以“试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同引发劳动争议时能充分举证，以免承担不必要的败诉风险。二、明确设定并保存好不同岗位的录用条件不同岗位由于其工作内容的不同，往往会导致录用条件的差异。而设定明确具体的录用条件是对

4、员工试用期满后考核的前提条件之一。本部分将探讨前述二类岗位的录用条件设定及证据保存问题。（一）业务型岗位录用条件设定最典型的业务类岗位莫过于销售员了，因此我将以销售员作为业务类岗位的代表，阐述录用条件的设定问题。该类岗位的核心价值就是业绩，因此，用人单位招录该类员工时，最关心的是该员工能帮公司卖掉多少产品或者服务。本文建议用人单位在招录销售员时，首先，应在招聘网站明确列明招录岗位的初步条件。一般而言，招聘网站中所列条件并不是最终录用条件，该条件只是作为吸引求职者投递简历的最低条件，如：1.国家承认的大学专科学历；2.三年以上同行业销售工作经历；3.较强的产品推销能力；4.较强的压力承受能力。其

5、次，打印招聘网中初步条件，交与拟录用应聘者签字确认。仲裁实践中常发生应聘者提交虚假或不被国家认可的学历、或者虚构工作经历，导致用人单位基于该虚假学历或工作经历作出签订劳动合同的错误意思表示。引发争议时，当用人单位将打印网页作为证据提交用以证明劳动者存在欺诈情形主张劳动合同无效时，劳动者往往会抗辩称打印网页中的条件是经过修改或添加的，不认可该打印网页的真实性。此时，用人单位可能陷入举证不力的困境。最后，签订劳动合同时，明确岗位目标、职责，劳动者签字后将此作为合同附件。用人单位一般会根据所列招录初步条件，对投递简历的应聘者进行相应的简历筛选、笔试、面试，择优录用部分应聘者。此时，用人单位应当通过岗

6、位职责说明等形式明确岗位目标、职责，并将此作为合同附件，如：1.试用期3个月；2.试用期内月均销售额达5万等；3.试用期满接受公司考核，并明确具体的考核流程及方式。（二）管理型岗位录用条件设定管理型岗位有很多，公司业务类型不同，管理岗位的职责也不同，比较典型的应该是咨询公司的项目经理。说咨询公司项目经理比较典型是相对前面销售员岗位而言的，销售岗位可以通过量化业绩对岗位职责加以明确，而咨询类经理岗位则恐无法适用此客观量化的考核标准。对于这样人员如何设定录用条件呢？本文认为，同前述销售员一样，还是分为三步。首先，应在招聘网站明确列明招录岗位的初步条件。同样，招聘网站中所列条件只是作为吸引求职者投递

7、简历的最低条件，如：1.中国“985工程”高校本科及以上管理学专业毕业；2.五年以上同行业咨询管理工作经历；3.出色的沟通、协调能力；4.出色的团队领导能力。其次，打印招聘网中初步条件，交与拟录用应聘者签字确认。这同样是为避免劳动争议过程中，用人单位可能陷入举证不力的困境。最后，签订劳动合同时，明确岗位目标、职责，劳动者签字后将此作为合同附件。我们也许会问，销售岗位是可以通过业绩明确录用条件，对于这种主观性较强的咨询经理如何设定明确的岗位职责呢？本文认为，这种情况下，签订合同时，用人单位可通过细化而非量化的方式予以考核，将考核标准细化到拟录用咨询经理的团队、项目名称及具体负责的内容。如：1.试

8、用期3个月；2.试用期内负责咨询部第一小组团队人员的管理与协调；3.试用期内负责某某项目，负责客户与组员的沟通与协调；4.解决项目进行过程中的各类问题；5.试用期满接受公司考核，并明确具体的考核流程及方式。三、试用期考核流程与方式劳动合同法第39条规定，用人单位可以解除“试用期被证明不符合录用条件”的劳动者，但如何能做到“被证明不符合录用条件”？这就涉及到用人单位对试用期员工的考核问题。如前所述，不同岗位的录用条件有别，因此，考核的方式与流程也会有所差别。本文该部分以上述两种岗位为基础，谈谈用人单位如何对销售员与咨询经理岗位进行考核及证据的保存问题。（一）对销售员类业务员岗位的考核应当说，销售

9、员的考核是比较简单的，如果对于录用条件、岗位职责设定比较清楚的话，用人单位对于销售岗位的考核就比较容易了。直接记录销售员工在试用期里的每一笔业绩，在试用期满时与当初设定的条件进行核对，符合条件，试用期就是“被证明”符合录用条件，反之则是“被证明”不符合录用条件。当然，从有效举证角度而言，用人单位一定不要忘记让试用期销售员在每一笔业绩单后签字确认。因为在仲裁实践中，就有劳动者抗辩称，自己的业绩是符合录用条件的，用人单位提供的业绩证明是单方制作的。最后，用人单位还要以单位名义将考核结果通过当面签收或者邮寄方式告知劳动者。在事实清楚、证据充分的前提下，用人单位当然可以解除“试用期被证明不符合录用条件

10、”的劳动者，但同时值得我们注意的是，由于用人单位单方结束劳动关系从而引发劳动争议的概率还是很高的，用人单位的解除行为即使再合法再合理，也仍然需要花费很多的精力参与应诉。劳动关系结束的方式可以有多种，因此，本文建议在“试用期被证明不符合录用条件”证据比较充分的情况下，用人单位仍然应当优先选择通过与劳动者进行沟通的方式，让其自行辞职或者让其主动提出从而协商一致解除劳动合同。（二）对咨询经理类管理岗位考核咨询经理类管理岗位区别于销售员的最大特点是，该岗位不像销售员一样，可以设置非常客观的考核条件，往往只能考核沟通、协调能力、团队管理能力等比较主观性的东西，一般用人单位对此考核也比较困惑。实践中就有一

11、案例：用人单位仅提供一份盖有单位公章的“情况说明”，证明咨询经理不符合录用条件。最终，被仲裁委认定解除行为违法。本文认为，对于主观评价性较强的岗位，应当从程序方面加以完善考核，以此来证明考核结果的公正。试用期满的具体考核流程如下。首先，由项目团队中下属对咨询经理的沟通协调能力、团队管理能力、突发问题解决能力三项进行书面评价。其次，由项目经理的主管领导再对以上三项作书面认定。再次，召开一个由项目经理、其下属和主管的会议，给项目经理一个陈述解释的机会，用人单位做好会议记录，与会人员签字，并最终对该项目经理试用期是否合格作出书面认定。最后，用人单位将考核结果面交被考核人签收或通过邮寄方式寄给被考核人。当然，如前所述，如有可能，用人单位还是应当优先