2011法律硕士开题报告

1、研 究 生 （ 毕 业 论 文 开 题 ） 报 告题 目：论行政不作为的司法审查学号姓名专业法律硕士指导教师院（系、所）法学院华中科技大学研究生院制填表注意事项攻读博学一、本表适用于攻读硕士学位研究生选题报告、 学术报告,士学位研究生文献综述、选题报告、论文中期进展报告、 术报告等。二、以上各报告内容及要求由相关院（系、所）做具体要求。三、以上各报告均须存入研究生个人学籍档案。四、本表填写要求文句通顺、内容明确、字迹工整。华中科技大学研究生院一、选题来源2013 年 11月 22 日凌晨 3 点，青岛黄岛区中石化输油储运公司潍坊分公司 输油管线破裂，处置过程中，当日上午 10 点 30 分许，

2、黄岛区沿海河路和斋堂 岛路交汇处发生爆燃，同时在入海口被油污染海面上发生爆燃。此次事故共造 成 62 人遇难，医院共收治伤员 136 人。此事件暴露出的突出问题是，输油管道 与城市排水管网规划布置不合理 ,安全生产责任不落实，对输油管道疏于管理， 造成原油泄漏 ;泄漏后的应急处置不当，未按规定采取设置警戒区、封闭道路、 通知疏散人员等预防性措施。 11月 25 日，国务院山东省青岛市“ 1122”中石 化东黄输油管道泄漏爆炸特别重大事故调查组将此事定性为重大责任事故。此 事件中企业和当地政府有不可推卸的责任，特别是当地政府应急处置不当，原 油泄漏到爆炸的 7 个小时没有采取警戒、封路、通知疏散

3、群众等措施，才造成 群死群伤这样的严重后果，这是一种典型的行政不作为。此事件引发本人对行政不作为事件的关注，行政不作为在实际生活中愈见 多发，给行政相对人造成的损害也越来越严重，但是因我国行政法起步较晚， 在行政不作为救济方面只有简单的几个法律条文和司法解释，比较粗疏，甚至 还很多地方存在空白，亟待学界加强研究。而在行政不作为的救济措施中，司 法救济作为最有效的救济途径和维护公正的最后一道防线，成为本人研究的重 点。二、选题的理论意义和现实意义（一）现实意义随着我国经济的快速发展，社会的不断进步，行政主体与行政相对人产生 的摩擦原来越多，其中行政不作为现象日益凸显。它的实质就是一种违法的行 政

4、行为，损害了公共利益以及行政相对人的合法权利，不利于我国经济的快速 发展，更甚至影响着国家的安定团结与长治久安。同时在具体的司法实践过程 中，行政不作为导致行政相对人利于受损的案件越来越多，所引起的诉讼案件 几乎涉及到了所有的行政管理领域。行政不作为的现象影响着政府的信誉，破 坏了政府的形象，还严重影响了我国依法行政、建设法治国家的进程。界定行 政不作为的概念，制定出详细有效的救济措施，可以促使行政机关积极作为， 依法行政，并切实保护行政相对人的合法权利，从而规范行政运行，提高法治 水平，促进社会稳定发展。（二）理论意义关于行政不作为及其司法救济，我国现行行政法较为零散和粗疏，并且操 作性不强

5、，本文通过对行政不作为进行研究，并结合国内现状和国外研究成果， 明确界定行政不作为，并対我国行政诉讼、国家赔偿等制度的提出几点修改完 善意见，试対行政立法、司法实践及其理论研究提出一些参考。三、选题的国内外研究状况（一）国内研究 国内研究行政不作为问题起步较晚，未形成全面系统的体系，多散见于法 学期刊和学位论文。周佑勇教授在国内率先对行政不作为问题进行了开拓性研究，其所著行 政不作为判解是国内目前唯一深入研究行政不作为的专著，且具有方法论上 的重要创新，在学界产生了广泛的学术影响。 另周佑勇还著有 论行政不作为、 行政不作为的理论界定 、行政不作为构成要件的展开 、论行政作为与行 政不作为的区

6、别等文。周佑勇认为行政不作为是指行政主体及其工作人员负 有某种作为的法定义务，由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该 义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为，其特征为违法性、消 极性、隐蔽性和非强制性。杨小军教授在行政不作为形式及其违法性一文将行政不作为分为行为 状态和事实状态两种情形，并将其表现形式归纳为拒绝、迟延、不予答复、未 作为、假作为和弱作为等 6 种形式，阐述了行政不作为的违法性既可以表现为 行为的违法，也可以表现为结果的违法。在行政不作为的司法救济方面，周佑勇在论行政不作为的救济和责任 中建议将关于侵害公共利益的不作为、关于抽象行政不作为和关于行政复议不 作为列

7、入诉讼救济的范围，将救济方式归纳为宣告违法、责令履行和责令赔偿 三种。熊菁华在博士论文论行政不作为的救济一文中参考国外行政不作为 诉讼制度建议设立行政不作为公诉制度，并将行政不作为诉讼和国家赔偿制度 进行衔接。（二）国外研究当今世界不同国家因政治文化渊源和法律制度等的差异，对行政不作为的 看法和认识也不尽相同。冯慧在美国行政不作为司法审查的现状与未来一文中阐述了美国在行 政不作为上由不愿进行审查到积极司法审查的发展趋势，并对美国法院承认不 特定的规制受益人具有对行政不作为提起行政诉讼的原告资格和対抽象行政不 作为进行审查时所采取的灵活救济方式、认定法院审查行政不作为的时机是否 成熟以及认定行政

8、拖延是否存在合理理由的标准等提出借鉴建议。胡建淼在依职权行政不作为赔偿的违法判断标准 _基于日本判例的钩沉 一文中以日本案例为分析对象，并结合日本的行政裁量收缩理论，提出了判断 依职权行政不作为是否违法的预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受 损法益的重大性四项要件，并详述了各项要件所存有之内涵。毕雁英、栗力在 两大法系司法审查制度之趋同发展及对我国行政诉讼发 展的启示一文中将两大法系在行政不作为司法审查制度进行分析比较，并结 合我国司法审查现状，提出了切实可行的建议。四、论文的主要结构和内容主要结构论行政不作为的司法审查一、绪论（一）选题意义（二）研究综述（行政不作为的学界观点、司法救济

9、等）（三）研究方法、行政不作为的界定一）行政不作为的概念和特征二）行政不作为的类型三）行政不作为对行政相对人权益的影响 三、两大法系行政不作为司法审查制度的比较与借鉴（一）英美法系与大陆法系行政不作为司法审查制度的比较 （二）两大法系行政不作为司法审查制度的借鉴四、我国行政不作为司法救济制度的完善 （一）扩展行政不作为司法审查范围1、抽象行政不作为的司法审查2、侵害公共利益的不作为的司法审查 （二）建立行政不作为公诉制度 1、建立行政不作为公诉制度的必要性 2、建立行政不作为公诉制度的设想 （ 三 ） 司法审查中举证责任的合理分配 1、原告举证的情形 2、举证责任倒置的情形（四）完善行政不作为

10、诉讼判决方式（五）设立行政不作为的国家赔偿责任 1、国家赔偿责任的范围2、行政不作为纳入国家赔偿的必要性3、行政不作为国家赔偿的条件结论五、选题的重点、难点与创新点（一）重点本文的重点一是対行政不作为进行界定，明确行政不作为的特征，将行政 不作为和行政作为、行政不能作为、行政违法作为等区别开来，并按产生原因、 表现形式、造成后果等分为不同类型，在此基础上归纳总结出行政不作为的概 念；二是根据我国关于行政不作为的现行法律法规和法律实务，分析存在不足； 三是将世界两大法系主要国家关于行政不作为司法审查制度进行分析比较，用 以借鉴；四是结合我国现状和国外经验，试対完善我国行政不作为司法救济制 度提出

11、几点建议。（二）难点本文的难点一是我国现行法律法规对行政不作为规定粗疏，司法实务相关 判例稀少，理论界对此也没有形成完善统一的体系，参考文献较少；二是行政 不作为表现形式多样、分布范围广泛，总结归纳其特征、类型和内涵较为困难， 特别是抽象行政不作为问题，虽然现行法律法规将其摒弃在外，但鉴于其多发 性、隐蔽性和危害性，有必要将其纳入本文研究；三是两大法系主要国家因政 治文化渊源和法律制度等的差异，对行政不作为的司法救济制度也不尽相同， 可谓各有其长，必须根据我国政治、法律的实际来进行借鉴，不能生搬硬套。（三）创新点本文的创新点一是深入分析行政不作为的特征，在此基础上进行全面细致 的分类，根据义务

12、来源分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为 , 根据作 为对象分为具体行政不作为和抽象行政不作为，根据表现形式分为拒绝、迟延 和不予受理，根据作为程度分为未作为、假作为、弱作为等，并依据分类确定 其不同的举证责任、责任追究、判决方式等；二是以强化权力制约、提高行政效率、保障公众权利等目的为出发点，探讨设立行政不作为公诉制，并对设立 行政不作为公诉制提出可操作性的条件和程序。六、选题的研究方法本文拟采用以下研究方法 :第一、归纳分析法针对收集到的资料，将采用归纳分析的方法配合研究提纲加以汇编，以凸 显相关问题之核心及其成因。此外，将现实生活中行政不作为按不同特征进行 归纳分类，从中得出不同类

13、型的行政不作为相应的举证责任、责任追究、判决 方式等。第二、规范分析法规范分析法，就是对现有法律制度作出评价，提出自己的主观观点。对于 现行法律法规及司法解释在行政不作为方面的规定，从法律和实务层面，找出 存在的问题和不足，然后带着问题遍寻国外相关研究成果，结合我国实际，得 出完善方案。第三、比较分析法 本文将两大法系主要国家的关于行政不作为的司法审查制度一一列举分析 与我国实际情况进行比较分析 , 从中借鉴有价值的经验和完善对策。七、论文写作计划第一阶段（ 2014年3月1日2014年 7月31日）完成初稿第二阶段（ 2014年 8月 1日2014年9月 31日）根据教授的修改意见完成修 改

14、稿第三阶段（ 2014年10月1日 2014年11月 1日）完成定稿，提交答辩委员会参考文献1 王名扬.英国行政法 M. 中国政法大学出版社， 19872 王名扬.法国行政法 M. 中国法制出版社， 19893 应松年.行政诉讼法学 M. 中国政法大学出版社， 19944 应松年.行政法学新论 M. 中国方正出版社， 20045 应松年.国家赔偿法研究 M. 法律出版社， 19956 罗豪才. 中国司法审查制度 M. 北京大学出版社， 19937 马怀德.行政诉讼原理 M. 法律出版社， 20038 姜明安.行政法与行政诉讼法 M. 北京大学出版社、高等教育出版社9 周佑勇. 行政不作为判解

15、M. 武汉大学出版社， 200010 周佑勇.行政法原论 M. 中国方正出版社， 200211 周佑勇.论行政不作为 A. 罗豪才. 行政法论丛（第 2卷） C ，法律出 版社， 199912 周佑勇. 行政不作为的理论界定 J. 江苏社会科学， 1999, 0213 周佑勇.行政不作为构成要件的展开 J. 行政法学， 2001, 0514 周佑勇.论行政作为与行政不作为的区别 J. 法商研究， 1996, 0515 周佑勇.论行政不作为的救济和责任 J. 法商研究， 1997, 0416 陈小君、方世荣 . 具体行政行为几个疑难问题的识别研析 J ，中国法 学,1996,0117 杨小军 .

16、 行政不作为问责的性质与构成要件 J. 国家行政学院学报， 2009,0218 杨小军. 行政不作为形式及其违法性 J. 重庆工学院学报， 2009，0119 杨小军.怠于履行行政义务及其赔偿责任 J. 中国法学， 2003, 0620 黄学贤.形式作为而实质不作为行政行为的探讨 J. 中国法学， 2009, 0521 刘永廷.论行政不作为的构成要件 J. 法学杂志， 2008, 0222 徐银华.关于行政不作为几个问题的探讨 J. 法商研究， 1994, 0423 石佑启.试析行政不作为的国家赔偿责任 J. 法商研究， 1999, Ol24 王鉴辉.行政不作为违法的国家赔偿责任研究 J. 现

17、代法学， 2000, Ol25 熊菁华. 论课以义务诉讼 J. 行政法学研究， 2001, 0326 朱新力. 行政不作为违法之国家赔偿责任 J. 浙江大学学报， 2001, 0227 高辰年 . 论行政不作为的赔偿责任 J. 行政法学研究， 2000, 0428 冯慧 . 美国行政不作为司法审查的现状与未来 J. 南京大学法律评论， 2005 秋季号29 冯慧. 行政不作为浅析 J. 研究生法学， 1998,0430 毕雁英、栗力 . 两大法系司法审查制度之趋同发展及对我国行政诉讼发展 的启示J. 行政论坛， 2003,0131 吴华. 论课予义务诉讼 J. 行政法学研究， 2006,0132 胡建淼. 依职权行政不作为赔偿的违法判断标准 _基于日本判例的钩沉 J. 中国法学， 2010,0133 叶必丰. 行政不作为略论 J. 法制与社会发展， 1996,0534 叶必丰 . 公共利益本位论与行政诉讼 J