专业基础课民法学-29

1、专业基础课民法学 -29（ 总分： 99.99 ，做题时间： 90 分钟 ）一、单项选择题 （ 总题数： 18，分数： 27.00）1. 下列协议中，应由我国合同法调整的是 （分数： 1.50 ）A. 甲与乙签订的收养协议B. 甲与乙离婚时签订的子女抚养协议C. 甲行政机关与公务员签订的廉政协议D. 甲村委会与本村村民签订的土地承包经营权协议 本题考点为考试分析第十六章第一节中的合同的概念和特征。合同是平等主体的自然人、法人及其他 组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有广义和狭义之分。广义的合同，不仅包括有 关财产关系的协议， 也包括有关身份关系的协议。 本章所研究的是狭义的合

2、同， 即有关财产关系的协议。 A、B、C选项中的协议并非体现的是财产关系，由其他法律调整。故本题选D。2. 根据我国合同法的规定，以书面形式作出承诺的，承诺的生效时间是 （分数： 1.50 ）A. 承诺人作出承诺时B. 承诺通知发出时C. 承诺通知到达要约人时 D. 要约人了解承诺时 本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。对于承诺生效的时间，我国合同法采 取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的 要求作出承诺的行为时生效。因此，以书面形式作出承诺的，承诺的生效时间是承诺通知到达要约人时。 故本题选 C。3. 合同在本质上属于

3、 （分数： 1.50 ）A. 行为 B. . 债C. 两个单方意思表示D. 事件 本题考点为考试分析第十六章第一节中的合同的概念和特征。合同是平等主体的自然人、法人及其他 组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：首先，合同是一种民事法律行 为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。其次，合同是两方以上当事人意思表示一 致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。最后，合同以设立、变更、终止民事权利义务 关系为目的。因此合同作为法律事实的一种，其本身是一种行为，是产生债的原因，但合同本身不是债。 故本题选 A。4. 拍卖公告属于 （分数： 1.50

4、 ）A. 要约B. 承诺C. 要约邀请 D. 广告 本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。以拍卖方式订立合同的，拍卖公告属 于要约邀请，竞买人的应价 （或称报价 ）行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价 经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确 认书。本题选 C。5. 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期 间为主债务履行期届满之日起（分数： 1.50 ）A. 3 个月B. 6 个月 C. 12 个月D. 24 个月本题考点为 考试分析 第十六章第六节中

5、的保证。保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存 续期间，亦即保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定。保证合同约定保证人承担保证责 任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2 年一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间 为主债务履行期届满之日起 6 个月。故本题选 B。6. 先诉抗辩权存在于（分数： 1.50 ）A. 一般保证 B. 连带保证C. 按份责任D. 连带责任本题考点为 考试分析 第十六章第六节中的保证。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定 的保证期间早于或

6、等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。在保证期间，债 权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起 诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。可见只有一般保 证中才存在先诉抗辩权。故本题选 A。7. 下列关于保证的说法，错误的是（分数： 1.50 ）A. 在一般保证中，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生 效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效B. 在连带保证中，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证 责任之日起

7、，开始计算保证合同的诉讼时效C. 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，经保证人同意，保证债权同时转让，保证人在原保 证担保的范围内对受让人承担保证责任 D. 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债 务，不再承担保证责任本题考点为 考试分析 第十六章第六节中的保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定 的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之B起 6个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起 诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效

8、之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。A 选项正确。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，债权人 有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承 担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要 求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。B 选项正确。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保 证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人

9、不再承担保证责任。 可见，债权转让的，无需经过保证人同意，保证人即承担保证责任。故 C 选项说法错误。而保证期间，债 权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证 责任。 D 选项正确。故本题选 C。8. 定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的（分数： 1.50 ）A. 10%B. 20% C. 30%D. 50% 本题考点为考试分析第十六章第六节中的定金。定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由 当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。定金属于约定担保 方式，当事人可以约

10、定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%。故本题选 B。9. 当事人对对方行使法定解释权有异议的，可以在约定的异议期间内请求人民法院或者仲裁机构裁决合同 是否解除。当事人没有约定异议期间，应当在解除合同通知到达之日起 之内向人民法院起诉（分数： 1.50 ）A. 1 个月B. 3 个月 C. 6 个月D. 12 个月 本题考点为考试分析第十六章第七节中的合同解除的条件。法定解除不必经对方当事人同意，但需要 通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方对此有异议的，可以在约定的异议期间内请求人民法院或者 仲裁机构裁决合同应否解除。当事人没有约定异议期间，应当在解除合同通知到达之日起3 个月之内向人

11、民法院起诉。故本题选 B。10. 甲公司与乙公司签订一设备买卖合同， 约定甲公司保留设备所有权直至乙公司付清货款为止。 乙公司未 付清货款便将该设备转卖给丙公司， 但未交货。后乙公司又将该设备以市价转让并交付给不知情的丁公司。 本案中的设备所有权应属于（分数： 1.50 ）A. 甲公司B. 乙公司C. 丙公司D. 丁公司 本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财产权的合同。甲公司与乙公司签订一设备买卖合同， 约定甲公司保留设备所有权直至乙公司付清货款为止。这属于保留所有权的买卖。根据合同法第 134 条的规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出

12、 卖人。故在甲乙之间，未付清货款时，所有权并未因买卖合同而移转给乙。乙公司未付清货款便将该设备 转卖给丙公司和丁公司的行为属于无权处分。 因不知情的丁公司是以市价从乙公司购买， 且已经完成交付， 符合善意取得的构成要件，丁公司取得了所有权。对于丙公司，因为并未完成交付，故丙公司不适用善意 取得，不能取得所有权。故本题选 D。11. 甲、乙签订一份设备买卖合同。甲的下列行为中，属于履行附随义务的是 （分数： 1.50 ）A. 甲应乙的要求送货上门B. 甲告知乙使用设备的注意事项 C. 甲将设备维修工具附赠给乙D. 甲将设备检验合格证交付给乙 本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财产权的合同。

13、诚实信用原则要求当事人应本着诚实、 守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权力或故意规避义务。合同义务不仅包括主给付义务和从给付 义务，还包括根据合同的性质、目的和交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务。因此附随义务是 指基于诚实信用原则的要求，根据合同的性质、目的和交易习惯等产生的通知、协助、保密等义务。故本 题选 B。12. 买卖合同和赠与合同一样都属于 （分数： 1.50 ）A. 有偿合同B. 单务合同C. 诺成性合同 D. 要式合同 本题考点为 考试分析 第十七章第八节中的转移财产权的合同。 买卖合同是指出卖人转移标的物的所有 权于买受人， 买受人支付价款的合同。 其特征在于： 它

14、是双务合同、 有偿合同、 不要式合同、 诺成性合同， 其核心在于转移标的物的所有权。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与 的合同。赠与合同的特征在于：它是单务、无偿、诺成性的转移财产所有权的合同。综合比较，本题应选C。13. 买卖合同中标的物毁损、灭失的风险的分担规则是 （分数： 1.50 ）A. 在标的物交付之前一律由出卖人承担，交付之后一律由买受人承担B. 在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除 外C. 在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担D. 由买受人承担 本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财

15、产权的合同。根据相关法律规定，标的物所有权自标 的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交 付之前由出卖人承担， 交付之后由买受人承担， 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 故本题选 B14. 在分期付款买卖中， 买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的， 出卖人可以要求买受人支付全部价 款或者解除合同（分数： 1.50 ）A. 10%B. 20% C. 30%D. 50% 本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财产权的合同。除一般买卖合同外，合同法还规定 了几种特殊买卖合同，主要包括分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖等。在分期付款买卖

16、中，当事人可 以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日。合同法对 其规定的特殊规则是：买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付 全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。故本题选B。15. 在试用买卖合同中， 买受人在试用期内享有选择权。 试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示 的分数： 1.50 ）A. 视为购买 B. 视为拒绝购买C. 买受人必须购买D. 买受人应该购买 本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财产权的合同。除一般买卖合同外，合同法还规定 了几种特殊买卖合同

17、，主要包括分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖等。试用买卖合同在当事人意思表 示一致时成立，在买受人认可标的物时生效。买受人在试用期内享有选择权。试用期间届满，买受人对是 否购买标的物未作表示的，视为购买。故本题选A。16. 借贷双方约定的利率超过年利率 ，超过部分的利息约定无效。 借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 部分的利息的，人民法院应予支持。划横线部分应填入的数字是（分数： 1.50 ）A. 24%，24%B. 36%，24%C. 36%， 36%， D. 40%，40%本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财产权的合同。根据 2015 年 8 月 6 日发布最高人民 法院关于审理

18、民间借贷案件适用法律若干问题的规定 第 26条的规定， 借贷双方约定的利率未超过年利率 24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故本题选 C。17. 在融资租赁合同中，对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，而且不能确定的，租赁物的所有权归（分数： 1.50 ）A. 承租人B. 出卖人C. 第三人D. 出租人 本题考点为考试分析第十七章第八节中的转移财产权的合同。依据合同法第 250 条的规定，出租 人和承租人可以约定租赁期间届满租赁

19、物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第 六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。故本题选D。18. 下列合同中，应当采用书面形式的是（分数： 1.50 ）A. 买卖合同B. 租赁合同C. 建设工程合同 D. 借款合同 本题考点为考试分析第十七章第八节中的完成工作交付成果的合同。买卖合同是不要式合同。租赁合 同中，租赁期限 6 个月以上的应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。借款合同 采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。故A、B、D选项错误。 合同法第 270 条规定： “建设工程合同应当采用书面形式。”故本题选C。二、多项选择题 （

20、 总题数： 9，分数： 18.00）19. 根据法律的规定，定金的种类包括A. 立约定金 B. 解约定金 C. 违约定金 D. 守约定金 本题考点为考试分析第十六章第六节中的定金。定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由 当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。定金可以分为立约 定金、成约定金、解约定金和违约定金。立约定金是指以定金作为订立合同担保的定金。给付定金的一方 拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。成约定金是 指以交付定金作为主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已经

21、履 行或者已经履行主要部分的除外。 解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。 违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。故本题选ABC。20. 为第三人利益订立的合同具有以下特点A. 第三人不是当事人 B. 第三人只享受权利，不承担义务C. 第三人对是否接受权利有选择权D. 如果第三人接受，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任；如果第三 人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有 本题考点为考试分析第十六章第一节中的合同的种类。以合同目的是否为自己利益为标准，可将合同 分为为自己利益订立的合同和为第三人利益

22、订立的合同。为自己利益订立的合同是指订约当事人自己享有 权利并直接取得利益的合同，为第三人利益订立的合同是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益 的合同。其特征是：第三人不是当事人；第三人只享受权利，不承担义务；第三人对是否接受权利有选择 权。如果第三人接受，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任；如果第三 人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。故本题全选。21. 下列属于要约邀请的有A. 拍卖公告 B. 招标公告 C. 投标D. 竞买人报价本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。以拍卖方式订立合同的，拍卖公告属 于要约邀请，

23、竞买人的应价 （或称报价 ）行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价 经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立。以招标投标方式订立合同的，招标为要 约邀请，投标为要约，定标为承诺。故本题选AB。22. 下列情形之中，属于可变更、可撤销合同的有A. 因重大误解订立的合同 B. 在订立合同时显失公平的 C. 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 D. 无处分权的人处分他人财产本题考点为考试分析第十六章第四节中的可变更、可撤销合同。可变更、可撤销合同又称相对无效的 合同，是指因意思表示不真实等原因，享有撤销权的当事人有权予以撤销

24、进而使其无效的合同。可撤销合 同包括：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立的合同。故A、B、C 三选项正确。 D选项属于效力待定的合同。故本题选 ABC。23. 合同履行的原则是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则，包括A. 平等原则B. 自愿原则C. 全面履行原则 D. 诚实信用原则 本题考点为 考试分析 第十六章第五节中的合同履行的原则。 合同履行的原则是指当事人在履行合同过 程中应当遵循的基本准则。包括全面履行原则和诚实信用原则。全面履行原则，又称正确履行原则或适当 履行原则，该原则要求当事人按照合同约

25、定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面 完成合同义务。诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权力或 故意规避义务。合同义务不仅包括主给付义务和从给付义务，还包括根据合同的性质、目的和交易习惯等 产生的通知、协助、保密等附随义务。故本题选CD。24. 合同担保中的特别担保方式主要包括A.抵押B.质押C. 定金D.留置本题考点为考试分析第十六章第六节中的合同担保概述。合同担保是促使债务人履行债务，保障债权 人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产 作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可

26、申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于 一般担保。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有 五种：抵押、质押、留置、保证和定金。故本题全选。25. 关于合同的解除，说法正确的有A. 合同解除的方式包括法定解除和约定解除 B. 情势变更可以成为合同解除的法定理由 C. 法定解除不必经对方当事人同意，但需要通知对方，合同自通知到达对方时解除 D. 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复 原状、采取其他补救措施。合同钾除不影响当事人要求赔偿损失的权利 本题考点为考试分析 第十六章第七节中的合同解除的条件

27、。 合同解除的方式包括法定解除和约定解除， 二者的条件不同。法定解除即单方解除，是指在解除事由出现时，由享有解除权的一方当事人以单方行为 解除合同的方式。约定解除即协议解除，是指当事人通过协商一致解除合同的行为。其条件是双方达成合 意。 A选项正确。合同法司法解释 （二） 还规定了情势变更制度。根据该司法解释的规定，合同成立以 后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续 履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的， 人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 B 选项正确

28、。法定解除不必 经对方当事人同意，但需要通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方对此有异议的，可以在约定的异议期间内请求人民法院或者仲裁机构裁决合同应否解除。C选项正确。 D选项讨论的是合同解除的效力。有效合同经过双方协议解除或者一方行使解除权后，合同权利义务关系终止。具体表现为：合同解除后，尚 未履行的，终止履行 i 已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救 措施。合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。D 选项正确。故本题全选。26. 违约责任的承担方式主要包括A. 继续履行 B. 采取补救措施 C. 支付违约金 D. 赔偿损失 本题考点为 考试分析 第十六

29、章第八节中的违约责任的承担方式。 违约责任的承担方式主要包括继续履 行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失。合同法规定，违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适 用。违约金与损失赔偿之间的关系是：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲 裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当 减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。违约金 与继续履行的关系是当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金与 定金的关系是当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时，

30、 对方可以选择适用违约金或者定金条款。 合同法规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过 违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，经营者对消费者提 供商品或者服务有欺诈行为的，应依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。除上述几种基本 的责任形式外，当事人还可采用价格制裁、定金制裁、信贷制裁等责任形式，以保障合同的全面履行，维 护正常的经济秩序。故本题全选。27. 甲出国前将古琴、油画及电脑交乙保管。后乙将古琴出借给丙，将油画赠与丁，将电脑出质给戊。甲回 国后发现以上事实。甲有权A. 要求丙返还古琴 B. 要求丁

31、返还油画 C. 要求戊返还电脑D. 要求乙承担违约责任 本题考点为考试分析第十七章第八节中的提供劳务的合同。甲乙之间存在保管合同，古琴、油画的所 有权归寄存人即甲所有。甲可以基于所有权人的身份行使物权请求权。具体地说，乙将古琴出借给丙，甲 可以基于所有权人的身份要求丙返还古琴。 A 选项正确。乙将油画赠与丁的赠与合同属于无权处分合同， 是效力待定的合同，如果所有权人甲拒绝追认，则合同无效，甲有权要求丁返还油画。需要注意的是，赠 与合同不可能适用善意取得，丁不可能基于善意取得获得油画的所有权。B 选项正确。乙将电脑出质给戊亦属无权处分，由于题目本身没有说明戊是否为善意，故无法判断是否有善意取得适

32、用的可能。因此，不 能简单地判断甲是否有权要求戊返还电脑。C 选项错误。至于 D 选项，甲乙之间存在保管合同，乙没有尽到保管义务，甲有权要求乙承担相应的违约责任。D 选项正确。故本题选 ABD。三、简答题 （总题数： 9，分数： 27.00）28. 简述缔约过失责任的适用情形。缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而 致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。其法理基础是诚实信用原则。通说认为，缔约过失责 任是一种独立的民事责任。缔约过失责任主要适用于以下情况：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒 与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

33、；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业 秘密；其他违背诚实信用原则的行为等。 解析 本题考点为考试分析第十六章第二节中的缔约过失责 任。缔约过失责任是基于诚实信用原则产生的先于合同的责任，意在引导大家在订约的过程中诚实守信。 缔约过失责任对捍卫正常的缔约秩序有着重大的作用。缔约过失责任也就成为了考试的重点。希望考生深 入掌握。29. 简述不安抗辩权的构成要件。不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时 中止履行的权利。不安抗辩权的成立要件包括： (1) 当事人基于同一双务合同互负债务。 (2) 主张不安抗辩 权的一方应当先履行债务

34、且其债务已届清偿期。 (3) 先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低， 有 不能为对待给付的现实危险。 解析 本题考点为考试分析第十六章第五节中的双务合同履行中的抗辩 权。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。不安抗辩权存在的前提 是先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务的能力。 对此考试应认真把握。 另外， 考生还要理解不安抗辩权的效力：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提 供担保。在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复 履行能力且未提供适当担保，先履行一方可以解除

35、合同。30. 简述合同法的基本原则。合同法是民法的组成部分， 民法的基本原则当然适用于合同法， 但合同法领域也存在专有的基本原则： (1) 合同自由原则。合同自由原则，是指合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其 他主体的非法干预。根据合同自由原则，当事人有权决定是否与他人签订合同、有权选择交易对象、有权 决定合同的具体内容、有权选择合同形式等，但是，国家可以依法对当事人的合同自由进行干预，以实现 合同自由和合同正义的统一。 (2) 合同严守原则。合同严守原则， 是指依法成立的合同在当事人之间具有法 律约束力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同，也不得随意违约。根

36、据合同严守原则，自 合同依法成立时起，双方当事人都要受到合同的约束；在符合变更或者解除合同的条件时，当事人应按照 约定或法律的规定协商解决，任何一方都不得擅自变更或解除合同；除法律规定的免责事由外，任何一方 当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，都要承担违约责任。 (3) 鼓励交易原则。 鼓励交易 原则，是指合同法以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，以促进当事人通过合同实 现交易目标。鼓励交易原则在我国合同法中有全面体现：尽可能使当事人之间的合同成立；减少无效合同 的种类；对合同解除规定了严格的法定条件等。 解析 本题考点为考试分析第十六章第一节中的合同 法的基本

37、原则。合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基 本方针和准则。本考点为近来新增考点，提醒考生务必掌握。31. 简述要约与要约邀请的关系。要约与要约邀请不同。要约邀请，是一方向他方作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。要约与要约 邀请的相同之处是： (1) 由特定人向特定人或不特定人发出。 (2) 均属于意思表示，故应具备意思表示的成 立要件。二者的区别是： (1) 目的不同，要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于 引出对方的要约。 (2) 条件不同，要约的条件如前所述；要约邀请无须具备前述条件，如无须内容具体确定 只要邀请人足以确定即

38、可。 (3) 效力不同，要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不 受要约邀请的约束。一般来讲，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约 邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 解析 本题考点为考试分析第十六章第二节中的合同订立的一般程序。要约是合同订立的必经阶段，而要约邀请则不必然。但这不影响要约邀请在合同 订立程序中的重要地位。考生要掌握要约与要约邀请的关系、常见的要约邀请的表现形式等。32. 简述合同的生效要件。合同的一般生效要件是： (1) 当事人缔约时有相应的缔约能力。 (2) 当事人的意思表示真实。 (3) 不违反强制 性法律规范及公

39、序良俗。有些合同除需要具备一般生效要件外，还需要具备特别生效要件才能够生效，主 要有： (1) 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在办理相关手续后生效。(2) 附生效条件的合同自条件成就时生效。 (3) 附生效期限的合同自期限届至时生效。 解析 本题考点为考试分 析第十六章第四节中的合同的效力概述。合同的效力，又称合同的法律效力，是指已成立的合同将对合 同当事人乃至第三人产生的法律后果。 已成立的合同要产生当事人预期的后果， 则须满足相应的生效要件。 本考点为近来新增考点，考生应重视。33. 简述合同无效的情形。无效合同是指虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或

40、损害社会公共利益而不能发生合同 应有效力的合同。 无效合同包括： (1) 一方以欺诈、 胁迫的手段订立， 损害国家利益的合同。 (2) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。 (3) 以合法形式掩盖非法目的的合同。 (4) 损害社会公共利益的合 同。(5) 违反法律、行政法规强制性规定的合同。 解析 本题考点为考试分析第十六章第四节中的无 效合同。合同本身是一种行为。民法通则第58条规定： “下列民事行为无效： (一)无民事行为能力人实施的； (二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的； (三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下所为的； (四)恶意串通

41、，损害国家、集体或者第三人利益的；(五) 违反法律或者社会公共利益的； ( 六) 以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束 力。”很显然民法通则中无效民事行为的范围要比合同法第 52 条宽泛的多。提醒考生注意比较掌 握。34. 简述债权人代位权的成立要件。债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代 位行使债务人权利的权利。债权人代位权的成立条件包括： (1) 债权人对债务人的债权合法且已到期。 (2) 债权人对第三人享有债权且该债权已到期。 (3) 债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。 这是指债务人 不履行其对债

42、权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容 的到期债权， 致使债权人的到期债权未能实现。 (4) 债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行 的权利。通常而言，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休 金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利属于专属于债务人自身的债权。 解 析 本题考点为考试分析第十六章第六节中的合同的保全。合同的保全又称合同之债的保全，属于广 义的合同担保，其理论及立法根据是任何一个债务人原则上均对外承担无限责任，故其一般财产是担保债 权实现的总担保， 该项财产亦称 “责任财

43、产” 。法律所规定的保障该项财产完整性的措施即为合同的保全。 其具体内容就是赋予债权人代位权和撤销权。对此两项权利考生应该给予很高的重视。35. 简述违约责任的构成要件及免责事由。违约责任的构成要件主要包括： (1) 当事人之间存在有效合同。 (2) 客观上有违约行为。违约行为主要表现 为两种情况：其一是不履行，包括实际不履行和预期违约行为，其中，前者是指在合同履行期届满之时仍 然没有履行； 后者是指在合同履行期届满之前明确表示或者以行为表明将不履行合同。 其二是不适当履行， 即当事人虽有履行合同义务的行为， 但履行不符合合同的要求。 (3) 不存在免责事由。 根据我国有关法律规 定，违约责任

44、的免责事由有两大类： (1) 法定的免责事由。法定的免责事由是指由法律直接规定的、无须当 事人约定即可援用的免责事由。 法定的免责事由又可分为两种： 一般的法定免责事由， 通常仅指不可抗力。 二是特殊的法定免责事由。这是指由法律特别规定的只适用于个别合同的违约责任免责事由。如依合同 法第 302 条的规定，在客运合同中，旅客自身健康原因，旅客故意、重大过失就属于特殊的法定免责事 由。(2) 约定的免责事由。 约定的免责事由是指当事人在合同中约定的违约方免予承担违约责任的条件。当事人关于免责事由的约定不得违反法律、国家政策和社会公共利益，不违背善良风俗。 解析 本题考点为考试分析第十六章第七节中

45、的违约责任的构成要件及免责事由。违约责任，是指当事人不履行或不适 当履行合同义务而应承担的民事责任。违约责任制度的最主要使命是：通过对违约行为的否定性评价来指 引人们诚实守信，有约必守，守约必严。考生应认真掌握违约责任的概念、特征、构成要件、免责事由。36. 简述我国合同解释的一般规则。合同解释应当遵循一定的规定，根据我国合同法的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按 照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意 思。据此，合同法确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等合同解释方法。同时， 合同法还确立了格式条款的特殊解释规

46、则， 即对格式条款的理解发生争议的， 应当按照通常理解予以解释； 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致 的，应当采用非格式条款。 解析 本题考点为考试分析第十六章第九节中合同的解释。根据我国合 同法的规定，合同的解释对象主要是合同条款。本考点为近来新增考点，考生应结合合同法具体条 文仔细体会、掌握。四、法条分析题 ( 总题数： 4，分数： 18.00)37. 中华人民共和国担保法第 6条规定： “本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行 债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”试分析保证的特征、设定条件和效力保证是

47、指保证人和债权人约定， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。 保证具有以下特征：首先，保证是由第三人提供的担保方式。其次，保证属于人的担保。最后，保证具有 从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效，保证合同当然不成立或者无效。 保证的设定条件包括： (1) 须保证人符合法定条件。国家机关原则上不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团 体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。 企业法人的分支机构经法人书面授

48、权可以提供保证。 (2) 须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。 (3) 须主合同合法有效。 (4) 应当以书面形式订立保证合同。保证有效成立后，其效力体现在： (1) 在保证人与 债权人之间。债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任，而保证人则享有主债务人享有的 一切抗辩极。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利 息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 (2) 在保证人与主债务人之 间。保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。 解析 本题考点为考试分析第十六章第六节中的保证。保证是债权的担保方式之一，是

49、第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，其按 照约定履行债务或承担责任的担保方式，属于担保中的人的担保。以担保标的为标准，担保可以分为人的 担保与物的担保。人的担保是指以第三人的信用为担保标的的担保，如保证；物的担保是指以担保人的特 定财产为担保标的的担保，如抵押、质押、留置。定金可以归入到物的担保，因金钱可以视为特殊的物。 物的担保在物权法部分有详细分析，定金和保证在本章出现。这些常考点，考生应认真掌握。38. 合同法第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任： ( 一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二) 故意隐瞒与订立合

50、同有关的重要事实或者提供虚 假情况； 三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 请分析：(1) 该条规定的是什么 ?(2) 其构成要件是什么 ?本条规定的是缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实 信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。其法理基础是诚实信 用原则。缔约过失责任的内容是损害赔偿，其构成条件包括： (1) 一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。 (2) 他方受有信赖利益的损失。 (3) 一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。 (4) 违反先合同义务 的一方具有过失。 解析 本题考点为考试分析第十六章

51、第二节中的缔约过失责任。通说认为，缔约 过失责任是一种独立的民事责任。缔约过失责任主要适用于以下情况：假借订立合同，恶意进行磋商；故 意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对 方商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为等。缔约过失责任制度对于正常的缔约秩序至关重要。提醒考 生掌握相关的考点。合同法第 68 条规定： “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止 履行： ( 一)经营状况严重恶化； (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三) 丧失商业信誉； (四) 有丧失 或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有

52、确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 请分析：(分数： 6.00 )(1). 该条规定的是什么权利 ?其成立要件是什么 ?该条规定的是双务合同中的不安抗辩权。所谓不安抗辩权，是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧 失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。不安抗辩权的成立要件包括：当事人 基于同一双务合同互负债务。主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。先履行一 方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。(2). 其效力体现在哪些方面 ?不安抗辩权的效力在于：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提供担保。 在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力 且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。 解析 本题考点为考试分析第十六章第五节中的双务合同履行中的抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的 履行请求权，暂时拒绝履行债务的权利。其存在的基础是双务合同的牵