法律普及---新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范

1、新劳动合同法下的人力资源管理技巧及风险防范第一部分实体法1、宪法2、劳动法3、劳动合同法4、工伤保险条例等1、用工主体资格新、旧法之规定不同处劳动合同法第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单 位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、 履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动法第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单 位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依

2、照本法执行。2、制定公司制度技巧面对新法应怎么制定公司的制度及制定技巧，当制度与劳动合同内容不一致时，应以什么为标准？企业规章制度是否一定要备案？劳动合同法第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、 劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直 接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商 确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的， 有权向用人单位提出，通过协商予以修

3、改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。劳动法第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动 权利和履行劳动义务。劳动合同法（草案三）第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职 工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享 有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大 会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。案例1-怎样草拟公司制度1、员工存在下列行为之一者，根据情节予以（罚 50-500元）处理；?

4、上班时间纪律松散，干私活、睡觉、无节制拨打私人电话者；?未经批准，在工作时间携带亲友或接待私人探访影响工作效率或其他人 工作者；?不遵守员工宿舍、员工餐厅及其它公共场所规定者；?未经许可，在公司内推销商品者?因工作疏忽而影响工作质量或产品质量给公司造成较大损失者；?违反安全规程和保安、消防等制度酿成危险或遗留事故隐患者；?一年累计警告达三次者；?对于公司钱物或帐务未按规定处理，情节严重者；?不服从管理或拒不执行上级指令，无正当理由而不完成工作任务，影响 工作、生产进度，给公司造成损失者；草拟公司制度的注意事项1、不要与法律规定发生较大的冲突2、处罚金额的注意事项3、前后的内容要一致性4、可用劳

5、动合同附制度的形式5、相关制度手册可要求员工签名6、变更制度的要公告7、对保密材料的制度约定劳动合同法第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章 制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给 劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3-企业招聘新员工中的法律风险及防范案例员工提供个人虚假资料的问题2 0 0 4年11月底，在北京举行的全国高级人才招聘会上，一则求职 简历吸引了郑州航空工业管理学院的招聘人员。该简历内容为：1994年考入北京大学，19 9 8年考取北京大学经济学专业（硕博连读）。研究生在读期间，曾先后在中国证监会基金部任助理研究员、信息产业 部电信规划院任电信规划

6、咨询师等， 主持过中国电信企业的管理方案与 投融资策略研究等13项活动及科研、论文情况等2 1项。该简历的主人叫刘志刚，别名刘育豪，河南许昌县人，1 9 7 5年出生。 郑州航院方面很快向刘志刚发出用人邀请。刘志刚同意到郑州航院工 作，该校将其当成高级人才，并按照学校引进人才政策及其要求，给予 刘志刚安家费、工资、津贴等共计4.6万元，并分给其一套120平 方米的住房。后郑州航院在调查中发现刘志刚简历中提供的科研、论文 情况并不属实。2005年2月，郑州航院人事处派人去北大调查落实， 查证得知刘志刚的学历、论文等全部为虚假情况，立即向公安机关报案劳动合同法草案三 第八条 用人单位与劳动者建立劳

7、动关系、订立 劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业 危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和 履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行 劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现 状等情况劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工 作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同 直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。案例2-对试工受伤的处理某市一家公司招聘外线电工，张某冒充熟手应聘，公司口头谈先试工 一下，再

8、定是否录用为职工，但在实际操作考核中，张某在爬杆接线时, 从电线杆上掉下来致伤。张某受伤是否是工伤？应注意哪些事项来减少企业的法律风险？第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起 建立。我国关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 第24条之规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其 他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向

9、劳动者收取财物劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴 纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函为规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系的行为， 劳动部、公安部、 全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工 合法权益的通知（劳部发19 9 4118号）和劳动部办公厅对关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发19 9 4118号文件中有关规定的请示的复函劳办发19 9 42 5 6号） 对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关系时向职工收取 抵押金（品）的问题作了明确规定。同样，对用人单位向职工收取的“劳 动合同保证金”、“劳动保护物品及生

10、产工具使用（承包）抵押金”等 行为也应予以制止。至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际 需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全 员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人 单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工 入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、 实行公司制企业的董事 会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照中华人民共和国企 业劳动争议处理条例规定处理。请你思考:企业内部承包是否可避开劳动关系的法律风险？劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的 复函企业实行内部责任制后与职工签订

11、的承包合同与劳动合同有很大的差 别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合 同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规 定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职 工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据中华人民共和国企业劳动争议 处理条例规定的受案范围予以受理。劳动合同法第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动 者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿 责任。招聘注意事项1、设计好招聘广告，保留广告刊登的原件2、严格审核身份证，学历证明3、对对方的应聘

12、材料，要求对方签字确定4、设计相应的承诺书，要求被录用者签署（要试工的，要明确考核实 践操作的时间，地方）5、明确试用期（对企业不认可的员工在试用期内处理）6、体验（特别是易得职业病的工种）曾有过伤的，写明情况，并让员工提 交相关材料复印件，签名确认，7、认真设计好入职表（入职条件，入职保证,及虚假情况的后果）4、企业内部管理过程的法律风险及防范 案例无固定期限合同的约定赵某于1971年8月入职该厂，该厂在1995年9月实行全员劳动合同 制，双方签订了合同期限从1995年10月1日至2003年9月30日的劳 动合同，并一直保持劳动合同关系。2003年8月12日，该厂向赵某发 出续订劳动合同意向

13、书，赵某表示愿意续订合同，要求合同无固定 期限。8月29日该厂向赵某发出续订劳动合同通知书，表示与赵某 续订合同，另提交合同期限为二年的合同文本。但赵某坚持按照劳动 法第二十条规定，签订无固定期限的合同。双方在续订劳动合同期限 的问题上出现分歧，最终未能达成一致意见。该厂与 2003年9月12日 向赵某发出终止劳动合同通知书，表示不与赵某续订于2003年9月 30日届满的劳动合同，期限届满双方的劳动关系终止。赵某对此有异议，并到有关部门投诉新法规定什么情况下要签订无固定期限的合同，它与固定期限合同的 企业法律义务的不同点在哪？无固定期限劳动合同是不是“铁饭 碗”？新法施行后，面对无固定期限合同

14、的员工的相关问题应如何应 对？劳动法 第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以 完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上， 当事人双方同意续延劳动合同的， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳 动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见20、无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等 自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次 就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济

15、补偿的义务劳动合同法 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳 动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列 情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出 订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足 十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年

16、不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保

17、险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。请你思考用“高薪”或用商业保险替代社会保险费是否可减少风险？应如何 应对员工自己不愿缴社会保险费？案例用“高薪”替代社保费是否可减少风险 ？2004年10月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出 如果职工坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除300元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。 于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每月工资2000

18、元（含社会保险费300元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社 会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。2005年1月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。 经过一个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出 退出工作岗位，公司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤 残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多次协商未果，同 年4月1日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相 应的社会保险待遇等共计18万元。案例商业险替代社保费是否可减少风险李先生是东莞某电子厂的新招员工，于2006年5月12日到厂工作，入 厂时双方约定试用期4

19、个月，试用期满才签定正式的劳动合同和办 理劳动保险（工伤、养老、医疗等）。厂方为稳妥起见，在未办理劳动 保险之前，为李先生购买了某保险公司“团体人身意外伤害保险”的商 业性险种。2006年9月2日李先生下班途中被货车撞倒，因伤势过重死 亡。由于死者生前购买了 “团体人身意外伤害保险”，死者家属以某保险 公司为第一被告、某电子厂为第二被告，向法院起诉：1、要求保险公司承担保险责任，向原告方直接支付保险金 12万元；2、要求某电子厂 协助办理支取保险金的手续和提供材料。法院审理后判决：该“团体人 身意外伤害保险”虽是厂方支付保险费，但依保险法规定，人身保险合同只能以员工个人为被保险人，在被保险人未

20、指定受益人的情况 下，死者的法定继承人为受益人，某保险公司应将 9万元保险金直接支 付给死者家属。这是死者家属获得的第二起赔偿。案例劳动合同的试用期问题 二OO六年八月十四日，A应聘东莞市某某燃气动力有限公司担任人力 资源专员，入职时，公司未与A订立劳动合同，但约定试用期为三个月, 工资每月三千五百元，试用期后四千元以上。试用期三个月后，公司无 正当理由不给转正，并延长其试用期，至二OO七年一月二日，公司以 试用期工资给予过高，要求对A进行降薪，A拒不接受，公司以A试用 期不符合录用条件和不接受降薪为理由予以辞退。在此期间，公司未曾为A办理社会保险，且星期六上班，未曾支付A星 期六加班费。A员工要求公司：（1）支付1个月工资的代通知金；（2）支付半个月 工资的经济补偿金和50%的额外经济补偿金； （3）支付最近四个半 月星期六的加班费及2 5%经济补偿金； （4）支付四个半月的社会保 险费第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。（1）劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即 劳动合同期限在6个月（半年）以