借鉴“刑事免责”和“证据强制”制度(1)

1、借鉴“刑事免责”和“证据强制”制度(1) 近年来，我国刑事诉讼法学界不少学者纷纷介绍、研究和借 鉴英美国家实行的被追诉者享有“不被强迫自证其罪特权” 和“沉默权”制度，这对推动我国立法机关借鉴它们，促进 被追诉者人权保障起到了立制倡议和理论准备作用。相应地， 也陡增了侦查机关取证的困难，削弱了控方的追诉力度。对 此，不少警官、检察官大呼寻求解困的对策与措施。笔者认 为，借鉴美国的“刑事免责”和“证据强制”合理内容，并 建立相应的机制不失为一种有效办法。“刑事免责”和“证据强制”被称为“ Immunity ”的“刑事免责”制度的内容，既包 括“免除刑事责任” ，又包括“证据强制” 。从联邦法院的

2、判 例上看，“刑事免责”制度的重心与其说是“刑事责任的免 除”，不如说是“证据强制” 。“刑事免责”与“证据强制” 是紧密相连的。为了使某名被追诉者揭发同伙的罪行和提供 证据，“刑事免责”是前提， “证据强制”是手段。“刑事免责” ，是指联邦法院依法对供认自己犯罪并揭 发同案犯主要犯罪事实和提供物证、书证的被追诉者免除其刑事责任（伪证罪、虚伪供述罪、违反证据强制令行为的犯 罪除外）。免除其刑事责任，是对其认罪和揭发同案犯行为 的一种肯定和奖励，亦可视为一种诉讼利益的交换。这样做 的目的在于促使其放弃享有“不被强迫自证其罪特权”，而配合控方破案。长期以来，联邦最高法院一直对“刑事免责”制度确立

3、和存在的法律依据作如下解释：其一，政府对公民个人拥有 强制证据的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务，这 种权力和义务是基于普通法上“公共权力对个人所拥有的证 据享有权利”的原则而存在的；其二，宪法（修正案）第六 条对此也作了规定。由此可以认为，对共犯中某人进行证据 强制构成了政府的重要权力。当然，这项重要权力不是完全 绝对的，还存在若干例外，其中之一就是宪法（修正案）第 五条规定的“拒绝证明自我有罪特权”。当政府强制共犯中某人必须揭发同伙的罪行或者提供证据，该人以他享有“拒 绝证明自我有罪特权”而不服从时，在这种情况下怎么办？ 为了解决二者之间的矛盾，美国国会制定了联邦刑事免责 法。该法以

4、赋予该人享有“刑事免责”权的优惠条件为代 价，强制其供述、作证或者提供证据。若不服从，就予以民 事拘禁或者处以刑罚。由此可见，“刑事免责”不是对“拒 绝证明自我有罪特权”的否定，而是政府享有的“证据强制 权”与公民享有的“拒绝证明自我有罪特权”二者的矛盾调 和。这种调和对警官、检察官侦破案件十分有用，对追究犯 罪者的刑事责任十分必要。为了适应同日益严重的犯罪作斗 争的需要，无论在联邦法律还是在州法律中都有许多规定“刑事免责”的条款。“证据强制”，是指法院在赋予共犯中某人享有“刑事 免责”的优惠条件以后，强制其供认本人的罪行和提供证据 的一种措施。若该人不服从就对其予以民事拘禁或者处以刑 罚。供

5、述，既包括承认自己的罪行，又包括揭发其他共犯的 罪行；提供证据，包括提供证明共犯者罪行的物证和书证等 证据。强制的方法是认定该人属于“对抗性证人”，犯“藐视法庭罪”，予以“民事性拘禁”或者“刑事性处罚”。“证据强制”，是对国家赋予“刑事免责”优惠条件拒不接受者 以“藐视法庭罪”成立而对其采取的强制其供述和提供共犯 罪证的一种措施。其理论依据是“公共权力对公民享有必须 提供证据的权利”；其法律依据是联邦刑事免责法 和联 邦刑事诉讼规则。其目的旨在帮助侦查机关破案。关于“民事性拘禁”与“刑事性处罚”的关系、联系，联邦法院判例认为，一般应先处以“民事性拘禁”，在处以“民事性拘禁”无效时才处以“刑事性

6、处罚”；但是，必要时二者可以并处在美国，“刑事免责”和“证据强制”频繁适用于贿赂 案件。除此之外， “对于一些非同寻常的案件，检察官若发 现收集的证据达到起诉标准确有困难，于是就寻求另一种机 制：请求调查的大陪审团协助。大陪审团一般调查复杂的有 组织的犯罪、政府犯罪、政府机构贪污和其他通过警察使用 的方法很难侦查的犯罪 , 在大多数案件中，大陪审团与检 察官合作并在检察官的指导下进行调查工作。在美国，除了在刑事诉讼中使用“刑事免责”和“证据 强制”以外，在“部分行政程序”和“联邦议会程序”中也 使用。我国是社会主义国家，美国是资本主义国家，二者的国 体、政体各异，历史传统、风俗习惯、人文精神等

7、有别。但 是，从法律、法制是人类社会文明的组成部分角度观之，其 合理内容和做法有值得借鉴之处。借鉴的必要性和可能性必要性是指借鉴需求的客观性，是借鉴的前提。如果没有此前提，借鉴纯属多余，是无用之举。在我国，之所以存在借鉴“刑事免责”和“证据强制”的必要，主要基于：侦破重大案件的需要。当前和今后一段时期，我国 的犯罪总体形势已出现国际化、有组织化、智能化、高科技 化、高危害化等特点，侦破案件的障碍和困难越来越多。为 消除障碍和困难，除了提高侦查人员素质、改革侦查管理体 制、应用先进科技设备以外，急需对法律规定和证据制度进 行补充和完善，赋予侦查人员新的破案权力和手段。借鉴“刑事免责”和“证据强制

8、”不失为一种甚佳的选择。保持控辩平衡力度的需要。在学界，众多学者主张我国借鉴国外的沉默权制度和不被强迫自证其罪特权的原 则，在较大程度上加强了被追诉者防御的力量。对此，处于 控方的警官、自侦案件侦查员（以下统称“侦查人员”）倍感破案阻力陡增，困难更大，反对设立沉默权制度和不被强 迫自证其罪原则。如果经过广泛的论证后由立法机关或者司 法机关确立了有限的沉默权制度和规定了不被强迫自证其 罪的原则，与以前相比，就辩方而言，必然会增加防御的力 度。为与这种增加防御力度相对应，适当地增强控方调查取证的力度，即在我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”，以平衡控辩双方对抗的力度，也不失为一种有效之举。适应世界经济一体化后打击跨国犯罪的需要。随着我国经济全球化的趋势不断强劲和我国对外开放政策的实 施，因经济往来增多，外国公民到我国大陆经商人数剧增， 由此产生的跨国、跨境犯罪案件，有组织的跨国走私、贩毒 等特大案件必然会相