对融资租赁法规中不动产租赁物范围的理解

1、龙源期刊网 对融资租赁法规中不动产租赁物范围的理解作者：刘佳来源：中国房地产学术版2016年第07期摘要：近几年融资租赁行业发展迅猛，随着租赁公司数量大幅增长，交易形式不断创新，交易领域也不断扩大。2014年3月1日起执行的最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释为融资租赁行业的健康发展提供了必要的法律保障。融资租赁交易的载体是其租赁物，而不动产作为租赁物却一直存在争议。但是作为体量巨大、领域广泛的不动产又是融资租赁交易不可回避的问题。拟根据物权法的相关规定结合实务中的交易实践，在当前法律法规及税收政策的框架下，对不动产租赁物范围进行探讨。关键词：融资租赁，不动产，基础设施中

2、图分类号：D923.2 文献标识码：B文章编号：1001-9138-（2016）07-0043-50 收稿日期：2016-05-101 融资租赁概述融资租赁起源于20世纪50年代的美国，随后被许多国家接受并运用，并很快发展成为与银行、信贷和证券并驾齐驱的三大金融工具之一。我国自1981年首次引入融资租赁以来，已经走过了30多年的历史。由于受我国计划经济体制及金融环境的多重因素影响，融资租赁在我国经历了曲折的发展历程。但是融资租赁作为一种金融创新品，其灵活的融资方式，广泛的适用领域，融物与融资合二为一的模式，为国内金融市场引入了新的竞争机制，增添了市场活力，推动金融产品的多元化发展。据相关统计，

3、2007年全国共有租赁公司93家，2012年达到560家，到2013年底已达到1026家，截止到2014年6月，全国租赁公司已达1350家。随着租赁公司数量的快速增长，租赁合同数额由2007年的240亿元增长到2012年的15500亿元，2013年达到21000亿元，截至2014年底合同余额32000亿元。由此可知，融资租赁是对我国正处于转型期市场体制的重大有益补充。融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物的选择，购买承租人指定的租赁物，并将租赁物出租给承租人使用，出租人保留所有权，承租人享有占有、使用和收益的权利，并定期向出租人支付租金的行为。融资租赁是一种特殊的金融业务，其将资金、贸易和工业三

4、者结合，将使用权和所有权分离以达到“融资”和“融物”的双重功能。在融资租赁法律关系中，承租人是通过以租金换取租赁物使用权的方式实现其融资的目的，承租人表面上获得了租赁物的使用权，实际则是取得了为生产所需的资金，承租人支付租金并不是其获取租赁物使用权的对价，而是以支付租金的方式承担出租人购买出租设备的资金成本并支付其应得的合理利润。从出租人的角度看，出租人获得的租金实际上体现的是投资成本的回收。因此，融资租赁实际上是通过融物的手段达到了融资的目的。在融资租赁法律关系中，一般存在着出租人、承租人和供应商三方当事人，买卖协议和租赁协议两项交易。其中出租人提供给承租人的租赁物具有一定的特殊性，该租赁物

5、既是租赁协议中的客体，也是买卖协议中的客体。租赁物作为融资租赁关系中的重要的组成部分，承载着出租人与承租人双方当事人的权利义务关系，是融资租赁法律关系中的重要组成部分。我国一直没有专门的融资租赁法律出台，实务中最早的法律依据是最高人民法院1996年5月公布的关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定。随后1999年的合同法中设有专门的融资租赁合同的规定，但具体条文相对原则，过于笼统，从而导致在实践中指导性不强。此后，在经过2013年最高人民法院就融资租赁合同司法解释广泛征求社会各界意见后，于2014年3月1日开始执行的最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定：“人

6、民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”可见租赁标的物的选择与界定是对是否构成融资租赁关系的重要认定之一。我国自引进融资租赁以来，虽然对租赁标的物已经有了一定程度的认定和理解，但由于受国家相关政策及经济环境的影响以及多头管理模式的制约，租赁物还存在着一些模糊不清。当前对租赁物的认定程度、范围与高速发展的行业实践相比，已不能满足融资交易及审判实践的需要。因此本文试图在当前我国国内融资租赁“四大支柱”（通常

7、认为法律、监管、会计准则和税收是支持融资租赁的四大支柱。）政策范围内，通过与国外的法律政策比较，对租赁标的物的范围做出合理的界定。2 租赁物的界定法律法规、会计准则、行业监管及税收政策，是支持融资租赁的四大支柱，实际上也就是支持融资租赁交易的最低限度的法律法规。从法律规则来看，我国合同法第二百三十七条规定融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。民用航空法第二十七条民用航空器的融资租赁，是指出租人按照承租人对供货方和民用航空器的选择，购得民用航空器，出租给承租人使用，由承租人定期交纳租金。从合同法的定义来看，融资租赁是一个

8、包括了三方当事人，两份合同的交易结构，但并没有对租赁物做出明确的界定。而民用航空法则只是对民用航空器作为适格租赁物做出了肯定，对于民用航空器以外的租赁物，由于不属于其调整范围故没有提及。按照行业监督的不同，我国租赁公司的分类，大体上分为金融系租赁公司、外商系租赁公司和内资试点租赁公司，三类租赁公司分别由银监会和商务部负责监管审批。根据金融租赁公司管理办法第四条规定“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除外”。由此可以看出管理办法仅是将租赁物限定为固定资产。然而固定资产并不是一个法律定义，只是一个会计学的概念。法学上将物分为动产、不动产和无形资产，其中动产和不动产合称固定资产并

9、与无形资产相对应。因此可以说金融租赁公司管理办法仅仅是排除了无形资产。外商租赁公司管理办法在对融资租赁定义相似情况下，采取了列举的方式对租赁物范围进行了界定。其中第六条规定本办法所称租赁财产包括：（一）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；（二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；（三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的1/2。在最新的外商租赁公司管理办法的补充规定的征求意见稿中又增加列举规定了“工业厂房、仓储用房、商用地产、附着于不动产的其他设备（如电梯、空调系统等）等其他

10、用于生产经营的资产”可以作为租赁物。由此可以得知其是将租赁物的范围界定为动产与不动产，不认可无形资产单独作为租赁物而存在。由此可见，目前针对金融租赁公司与外资融资租赁公司对租赁物范围规定所采取的方法是略有不同的。金融租赁公司采取了相对笼统概括方法，而外资融资租赁公司采取的是列举式规定，将符合租赁物进行罗列。但两者都排除了无形资产作为租赁物的可行性，而对动产和不动产做租赁物都采取了相对开放的态度。根据会计准则第4号固定资产第三条的规定，判断是否属于固定资产的标准有三点。第一，固定资产为有形物。因此无论是银监会还是商务部出台的管理办法都将租赁物设定为有形物，排除了无形资产。第二，固定资产为生产商品

11、、提供劳务、出租或经营管理而持有。即企业持有的固定资产是企业的劳动工具或生产手段，并不用于直接销售。第三，使用寿命超过一个会计年度。因此，凡符合上述条件的固定资产只要权属清晰、法律不予禁止或限制均可作为融资租赁的租赁物。由此可见，从财务会计角度，固定资产是符合融资租赁交易中的租赁物要求且并不与监管机构认定原则相违背。但是，固定资产作为租赁物在会计学上的范围相对广泛，在会计科目中有数千项。是否能一概认定符合要求还需要结合实际情况去分析租赁物的性质等条件。根据财政部和国家税务总局联合下发的财税2009128号第三条规定“融资租赁的房产，由承租人自融资租赁合同约定开始日的次月起依照房产余值缴纳房产税

12、。合同未约定开始日的，由承租人自合同签订的次月起依照房产余值缴纳房产税”。财税201282号第一条规定“对金融租赁公司开展售后回租业务，承受承租人房屋、土地权属的，照章征税。对售后回租合同期满，承租人回购原房屋、土地权属的，免征契税”。天津市国土资源和房屋管理局也曾下发关于支持融资租赁售后回租回购业务相关政策的通知指出，凡是融资租赁售后回租回购业务涉及房屋出售和回购的，房地产登记部门凭双方签订的融资租赁合同，办理权属转移登记手续，免除交易手续费。而在我国全面实行“营改增”后，在最新的财税201636号文件中，明确规定不动产租赁服务与不动产销售的税率均是11%。上述文件的规定其实是承认了以房屋、

13、土地权属作为租赁物进行售后回租业务的可行性。这表明我国明确认可房地产融资租赁交易的存在。因此，占不动产较大范围的房地产是可以作为租赁物的。3 关于不动产作为适格租赁物的国内外比较在我国融资租赁行业，关于不动产是否可以作为标的物，一直存在争议。一种观点认为，融资租赁交易的标的物仅限于动产，不动产融资完全可以借助其他制度来达致；另一种观点认为，融资租赁交易的标的物既可以是动产，也可以是不动产，融资租赁的交易结构不同于信贷担保等其他类似交易，不动产信贷担保制度并不能取代不动产融资租赁交易。本文原则上赞同第二种观点，其理由如下：首先，由于融资租赁交易兼具“融资”和“融物”的双重特性，因此该租赁物应该同

14、时具备交换价值与使用价值的财产，既然具备使用价值，则该物必然可以交换，即是说可以转让。另外，由于融资租赁一般是三方或多方的金融安排，周期从3年到10年不等，但都相对较长，这就要求租赁物的使用寿命也必须具有一定的年限才可实现交易目的。因此，高价值、长寿命的不动产非常适于融资租赁的标的物。其次，审视当前的法律、法规及相关规定，其中没有禁止不动产作为租赁物的规定。我国合同法第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。而第二百三十七条规定融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。上述规

15、定里均没有将不动产排除于“租赁物”之外。外商租赁公司管理办法以列举的方式规定了租赁物范围，并没有禁止不动产做租赁物的规定。而外商租赁公司管理办法的补充规定更是将工业厂房、商业地产等不动产列入了租赁物范围。鉴于其他法律、行政法规也没有对不动产做租赁物有任何禁止性规定。根据私法“法无禁止即为允许”的原则，理应允许不动产作为融资租赁的标的物。最后，从租赁物的国际范围来看，并没有明确禁止不动产作为融资租赁物的规定。如美国统一商法典对融资租赁中的货物作出了界定，即是指符合合同要求的一切可移动的物，或不动产附着物，但不包括货币、资料、票据、账簿、动产契据、一般无体物、及包括未分离的石油、天然气在内的矿产等

16、。租赁标的物就是指有体物，包括不动产附着物，但不包括无体物。国际统一私法协会租赁示范法一体调整租赁和融资租赁，在其第二条“定义”中明确将“租赁物”界定为：“承租人用于生产、贸易及经营活动的所有财产，包括不动产、固定资产、动产设备、未来资产、特制资产、植物和活的以及未出生的动物。”德国、西班牙、日本等国虽对融资租赁物的范围没有作出具体规定，但不动产作为租赁物在法律上并没有障碍。综合分析比较国内外相关法律政策的规定，可以认为各国在租赁物上认定虽有不同，但动产作为租赁物均是一致认可的，没有否定或限制性规定的，而关于不动产能否作为租赁物，虽然规定各有不同，但并无否定性规定。结合国内“四大支柱”相关法律

17、法规政策可以得出结论：权利、知识产权等无形资产是可以通过特许使用等其他方式进行使用，并不适用作为融资租赁标的物，不动产作为租赁物没有原则性的禁止或限制性规定。因此可以说，动产作为租赁物在我国没有障碍，不动产作为租赁物原则上没有问题。4 我国法律上的不动产作为租赁物的分析既然不动产作为租赁物在法律上没有障碍，但面对实践当中，商业交易当中的众多不动产能否一概而论还需进一步分析。物，作为民事权利义务关系中的重要客体，承载着主体之间的权利义务关系。租赁物作为物的一种，是融资租赁民事权利义务关系中的客体，承载着租赁关系中主体的权利义务。从民法角度讲，物有广义与狭义两个概念。广义之物，泛指世间一切物理上所

18、称之物，即所谓动物、植物、矿物，人亦包括在内。狭义之物，即法律上所称之物。在法律上，物首先可以分为动产与不动产两类。而民法上关于动产与不动产的分类，是先决定不动产，然后不动产之外均属于动产。而关于不动产，各国的决定标准不同。如法国民法典第五百一十八条的规定，土地及建筑物，依其性质为不动产。日本民法典第八十六条规定，土地及其定着物为不动产。根据我国担保法第九十二条的规定，本法所称不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物。因此，根据担保法的规定可以断定我国的不动产范围即包括土地、房屋和林木等地上定着物。4.1 关于土地、林木和矿藏物权法第四十六条、四十七条、四十八条和五十八条分别规定了土地、林木和矿

19、藏属于国家所有或集体所有。由于出租人无法获得相应的所有权，且林木和矿藏并不符合租赁物的非消耗品要求，且一般是通过颁发砍伐或开采许可证的方式使用，因此土地、林木和矿产无法作为租赁标的物。4.2 关于房屋以在建商品房项目、保障房项目一般不应作为租赁标的物。其理由如下，第一，鉴于商品房是以登记公示的方式体现其所有权归属的，房地产在建项目由于无法完成初始登记，尚不具备法律上的所有权，租赁公司作为出租人无法取得在建商品房所有权。第二，承建公司作为承租人将在建商品房出售给出租人再租回来使用，但承建公司的目的与真正的融资租赁法律关系中承租人的目的不符，其并非要实际使用该租赁物，而是通过该在建商品房项目获得融

20、资，以便用于其他在建项目的开发建设或用于解决本项目后续配套资金的落实，更类似一种物权担保的融资模式。第三，在建商品房并不属于实际意义上的固定资产。固定资产的一个重要特征是持有的目的在于使用而不是出售或投资。承建公司或房地产开发商持有在建商品房项目的目的恰恰是出售并非投资或自行使用。第四，从会计学角度来看，在建工程在资产负债表上并不归入固定资产科目，而只是单独列入在建工程科目，待其完工符合交付条件后，才归入固定资产科目，因此可见在建工程项目并不属于固定资产的范畴。保障性住房来是指政府为了满足中低收入家庭的基本居住需求，在一个国家或地区根据相关法律规定或国家政策，限定了建造标准、销售价格、租金标准

21、的住房。作为国家重大民生项目，保障性住房以满足“居者有其屋”的基本人权为目的，是国家的一项政治义务和法律义务，其政策性意义远远超过其商业价值。而融资租赁交易作为一种商业交易行为，如果认可了保障房可以作为租赁标的物，将保障性住房的政策性与商业性混淆，其等于违背了国家的宏观经济政策，架空了国家房地产调控政策，这必然与融资租赁服务于实体经济的方针相违背。因此，无论在建商品房或保障性住房项目均不可以作为租赁物出现在融资租赁关系中。对于企业为生产经营需要而持有的或通过融资租赁方式取得的厂房、商业地产而言。如果租赁公司作为出租人确实能够取得租赁物的所有权，承租人也以占有使用租赁物用于经营生产为目的，厂房、

22、商业地产属于固定资产且可转让，则一般应当认定该类不动产可以构成融资租赁标的物。4.3 公路、桥梁等基础设施就公路、桥梁等基础设施而言，以公路来说，交通部、财政部颁发的高速公路公司财务管理办法第二十二条明确将公路作为固定资产的一种，并规定了其具体内容，“公路及构筑物：包括路基（土方和石方）、路面、桥梁（跨线桥和跨河桥）、涵洞、隧道、防护工程等”。由此可见，首先，从财务会计角度来看，公路属于固定资产范畴应属无疑。其次，公路虽然定着于土地之上，但并不包括其所定着的土地本身。从上述规定可以看出公路应是可以作为租赁物。而根据物权法第五十二条第二款规定“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，

23、依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”。物权法规定公路归国家所有与前述并不矛盾。这说明只有法律明确规定属于国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施才属于国家所有。如果没有法律的明确规定，则根据“谁投资，谁受益”的一般原则处理。纵观我国当前的立法体系，在对公路等基础设施所有权的归属未作明确界定的情况下，物权法中关于基础设施所有权属的一般规则应作为援引适用。随着我国经济体制逐步完善，计划经济时代一去不复返，而市场经济也逐步与国际接轨。近几年，国家鼓励民间资本进入基础设施领域投资，并且也有一些民营资本已经涉猎某些基础设施领域。对此，有学者提出“在我国确立社会主义市场经济体制的今

24、天，铁路、公路等基础设施投资领域已经逐渐开放，允许民营资本和私人资本进行投资，因此，这些设施中只有国家投资兴建的，才能归国家所有。”但也有人认为诸如道路此类的基础设施，因其投资规模大，回报周期长具有社会公益性，属于“公共产品”，所以应属国家所有。同时也担心一旦承租人违约，出租人无法通过行使取回权的方式以实现传统租赁物的担保功能。本文认为，判断物权归属不应以是否具有公共属性为依据，仍应按照相关法律规定来确认。在法律有明确规定属于国家所有的情况下，才能认定为国家所有。因此，排除国家所有的其他法人等机构团队所持有的基础设施则必然可以按照相应的销售评估办法对外销售转让。因此，可以说对于非专属于国家的公

25、路等基础设施，其他民事主体可以取得所有权，即符合融资租赁业务的相关要求，认定其属于融资租赁标的物应没有障碍。4.4 其他地上或地下定着物以冶炼、发电、造纸等不可拆卸的设备及存在于土地之上的电力架空线、机站等整体资产或水务行业中的引入工程相关设施、自来水相关设施、污水处理设施、排水设施、输油（气）管道等埋入地下的管网设施或是码头装卸设施、工业生产线中的构建物、构筑物等资产，如果仅仅因其添附于房屋或土地不能移动或移动对资产价值不利而认为其不能作为租赁物，显然不符合融资租赁的本质。因此，应认定这些附着于不动产之上或之内的设备是符合租赁物要求的。但同时应该看到，此类租赁物中有些资产还无法进行有效的登记，权属关系的公示效力有限。而且在这类租赁物的融资租赁法律关系中，在承租人违约的情况下，出租人仅具有理论上的租赁物取回权，但实际并不可行。即使取回租赁物，出租人不但要付出较大的成本而且租赁物的价值也无法保障。同时出租人对运营或处置该设备缺乏专业能力，并且取回租赁物并