农村土地承包经营权入股法律制度的研究

1、农村土地承包经营权入股法律制度的研究 西南财经大学硕士学位论文农村土地承包经营权入股法律制度研究姓名:吴娅莎申请学位级别:硕士专业:经济法学指导教师:谢商华20081201摘要摘要农业稳,天下安。改革开放周年之际,国际形势继续发生深刻变化,我国改革发展进入关键阶段。站在新的历史起点上,进一步推进农村改革发展、进而带动改革开放和社会主义现代化建设开创新局面?这是摆在我们面前的新课题。改革开放年以来,以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制这一农村基本经营制度,给广大农村地区带来了翻天覆地的变化,对于推动农村生产力不断发展,促进农民收入持续增长也居功至伟。但随着中国经济体制改革的不断深化和社会

2、主义市场经济体制的建立与逐步完善,农村承包经营实践已发生了很大变化,这就需要我们进一步解放思想,在稳定现有土地承包关系的前提下,赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权。以解决现实运行中存在的问题。在这样的背景下,农村土地承包经营权入股的大量运用,有利于农村改革的顺利进行,其理论基础、现状问题及完善规制就成为法学界面临的必然课题。因此,农村土地承包经营权入股法律制度就成为了本文的主题。第一部分,“农村土地承包经营权入股的理论分析”。本章在全文中具有前导性地位,起着提纲挈领的作用。本章着眼于农村土地承包经营权入股的基础理论的研究。本章分为四个部分:第一,农村土地承包经营权的性质,这是农村土地承包

3、经营权能否入股的前提问题,是本文研究的基础。通过对法学界关于土地承包经营权性质争论中的债权说、物权说、双重性质说三种主要学说的分析,根据农村土地承包法中“承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品”的规定,从法律概念的角度得出土地承包经营权是对土地进行占有、使用和收益的权利的结论;又从土地承包经营权在民法通则中被规定于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”节中,从立法原意方面说明它的物权性;加之土地承包经营权具有支配性、排他性的特点,由此推导出土地承包农村土地承包经营权入股法律制度研究经营权是一种用益物权。第二,从目前土地承包经营权本身的局限性、

4、土地承包经营权市场流转的缺失以及新的时代背景下改革的需求三个方面,分析了农村土地承包经营权入股的动因,为改革和发展农村土地承包经营权入股法律制度提供了必要性基础。第三,简要介绍了农村土地承包经营权入股的内容。从其包含的基本形式上来说明农村土地承包经营权入股本质上是农村土地承包经营权流转的一种方式,公司或者农业合作社将农民入股的土地承包经营权作为其财产,投资经营,获取利润,从而实现资本增值。第四,从发展土地承包经营权入股法律制度对解决实践问题和缓和矛盾所起的积极作用的角度,阐述土地承包经营权入股的意义,从价值角度阐明了农村土地承包经营权入股的重要性。第二部分,“农村土地承包经营权入股的现状及问题

5、分析”。本章是继第一部分提出农村土地承包经营权入股的前提、必要性及其重要价值等基础理论之后,针对农村土地承包经营权入股法律制度及实践本身的分析,是对农村土地承包经营权入股的现状探讨。本章分为三个部分,第一部分和第二部分是农村土地承包经营权入股的立法和实践运作两个方面的现状,主要论述了我国法律体系各个层面对农村土地承包经营权入股的态度和规定,以及各地出现的比较典型的几种农村土地承包经营权入股的实践形式;第三部分则根据前述立法和实践的现状,分别指出立法和实践方面存在的问题。立法方面主要论述了我国法律体系中农村土地承包经营权入股法律制度的专门性规定的缺乏,从这个方面指出我国法律体系总体上对于农村土地

6、承包经营权入股的态度比较消极。而除了法律体系总体态度消极之外,土地承包经营权入股法律制度本身存在农民自主流转土地承包经营权受限和土地产权界定不清等诸多问题:实践方面则通过对学者进行的大量实证研究的分析,指出实践中存在的最突出的问题,这些问题主要表现为:农民股东地位劣势,与一般股东权利义务不对等;土地承包经营权入股存在各种风险,社会保障发展程度低导致目前尚无法完全抵御风险:以及入股过程中土地承包经营权评估的不规范和随意性给土地承包经营权入股的规范和操作带米的困难。第三部分,“完善农村土地承包经营权入股法律制度的思考”。本章致力于农村土地承包经营权入股法律制度规范层面的探讨,是第一部分土地承包经营

7、权入股基础理论研究的目的所在,并针对第二部分指出的我国农村土地摘要承包经营权入股的现状及问题,对我国农村土地承包经营权入股法律制度的完善提出若干建议,是前面两个部分论述的最终归宿。本章分为两个部分,第一部分是对农村土地承包经营权入股自身立法方面的建议。建议在公司法中有增加土地承包经营权入股的专门性规定,以此细化土地承包经营权入股的规范,使土地承包经营权入股的过程更具程序性、规范性;针对第二部分指出的立法中存在的问题,提出如何完善土地承包经营权的流转机制、明晰土地承包经营权主体、突破入股后股权变动限制的具体建议。第二部分则从与土地承包经营权入股相关的配套法律制度出发,从外部条件方面改善土地承包经

8、营权入股的法律环境、经济环境和社会环境,其重点主要集中在完善农村社会保障体系、完善土地承包经营权入股中介机构服务、增强农民保护自身权益的能力以及资金和技术力量的充实这几个方面。本文的创新点主要体现在:第一,本文的选题创新。农村土地承包经营权入股是农村土地承包经营权流转的方式之一。虽然近年来土地承包经营权流转一直受到学界的广泛关注,但纵观我国土地承包经营权流转的研究,几乎都集中在整个土地流转制度缺陷的研究范畴,就法学界而言,尚未单独开辟出一块属于土地承包经营权入股的空间。重庆进行土地承包经营权入股改革后,虽然土地承包经营权入股也引起了学界的热烈讨论,但是这些讨论也往往只集中在土地承包经营权入股的

9、一个具体问题或一个方面,系统地论述农村土地承包经营权入股法律制度的文献还很少。中共十七届三中全会通过了中共中央关于推进农村经济改革发展若干重大问题的决定,就推进农村改革发展作了重要战略部署,并明确提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,加快农业经营方式转变。家庭经营要向采用先进科技和生产手段的方向转变,增加技术、资本等生产要素投入,着力提高集约化水平:统一经营要向发展农户联合与合作,形成多元化、多层次、多形式经营服务体系的方向转变,发展集体经济、增强集体组织服务功能,培育农民新型合作组织,发展各种农业社会化服务组织,鼓励龙头企业与农民建立紧密型利益联结机制,着力提高组织化程度。”农村土

10、地承包经营权入股作为土地承包经营权流转的形式之一,表誊雪缝承譬经譬投入黢注律餐度硪究是瓷本投入、农户联合及企业与农民紧密科益联结机制的直接体现。在这种改革背景下,农村土地承包经营权入股法律制度的专门研究显得极为迫切。第二,本文的研究角度创新。本文针对我国目前的实际情况,除了有针对性地提出了土地承包经营权入股的法律制度方面的问题及建议之外,还从社会学、经济学的角度提出了优化农村土地承包经营权入股外部环境的建议,实现了研究角度的多元化。第三,本文的研究内容创新。在研究内容方面,目前已有的学术成果都是从某一个方面来分柝、解决主遗承包经营权入股的闷题。笔者分别从公司法、农村土地承包法、土地管理法等法律

11、方面进行研究并具体提出了观点和建议。笔者通过写作本文,对前人关于农村土地承包经营权的主要法律问题及制度梅建研究徽了一个系统的梳理与总结,结合我匿巍蓠农村地承包经营权入股的法律环境与现状做出多元性的构想,希望为我国农村土地承包经营权入股法律制度的改革和发展提供一定的借鉴。本文的不足:限于文章篇幅和笔者研究能力的局限性,本文对我国农村土地承包经营权入股法律阏题未能一一做出深入的探讨。但笔者相信,随蓿我国农村经济体制的迸一步改革,将会有更多的学者和法律人士对此予以关涟,做出更深入的研究。关键谰:土地农村地承包经营权入股法律制度。., ,觚 ,. ., ,;. ;,;.。. ,。 . ,。: , 。,

12、 ., ., , .:; ;西南财经大学学位论文原创性及知识产权声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。本学位论文成果归西南财经大学所有。特此声明学位申请入:年月臼.引言.引言.选题背景与研究意义中共十七届三中全会于年月日在北京召开,会议研究了新形势下推动农村改革发展的若干重大问题,认为在改革开放周年之际,系统回顾总结我国农村改革发展的光辉历程和宝贵经验,进一

13、步统一全党全社会认识,加快推进社会主义新农村建设,大力推动城乡统筹发展,对于全面贯彻党的十七大精神,深入贯彻落实科学发展观,夺取全面建设小康社会新胜利、开创中国特色社会主义事业新局面,具有重大而深远的意义。在这样的时代背景下,农村土地承包经营权入股法律制度是一项迫切且具有重大意义的研究课题。中国是一个农业人口占大多数、经济发展不平衡的国家,农村问题的解决始终是中国现代化建设进程中的一个基本问题,农业、农村、农民问题关系国家事业发展的全局。农民问题的核心是农民利益问题,新中国建国以来,农村历次重大变革的初衷都是围绕着更好解决农民利益问题展开的,而农民利益问题的核心归根结底是农村土地问题。因此,对

14、我国农村土地这一核心问题的研究具有重大的理论意义。改革的实践表明,农民最关心的是以家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制这一农村土地基本生产经营制度的稳定。对此,党和政府始终尊重农民群众的意愿和选择,对家庭承包经营制度不断进行完善,把它确立为国家在农村一系列基本政策的核心和农村经济的一项基本制度,并始终坚持家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制的基本经营制度不动摇,这无疑是给农村的稳定和发展提供了强有力的保障。由此充分证明,解决好农村土地承包经营制度中所存在的问题,既是农民利益问题解决的根本点,也是农村土地承包经营权入股法律制度研究我国农村建设事业的要害所在。农村土地承包经营权入股,是

15、土地承包经营权流转的方式之一。它有利于完善农村土地承包经营制度,保障农民物质利益和民主权利,不断解放和发展农村社会生产力,推动农村经济社会全面发展。然而在新形势下,推动农村改革发展面临不少困难和挑战,特别是城乡二元结构造成的深层次矛盾突出。农村经济体制尚不完善,农业生产经营组织化程度低,农产品市场体系、农业社会化服务体系、国家农业支持保护体系不健全,构建城乡经济社会发展一体化体制机制要求紧迫;农村发展方式依然粗放;农村社会事业和公共服务水平较低。对农村土地承包经营权入股法律制度的研究,有助于促进农村土地合理流转,发展农村规模经营,以解决现有困难,加强农村基础,扶持农村发展,增加农民收入;有助于

16、适应农村改革发展新形势,顺应广大农民需求,开创社会主义新农村建设的崭新局面。.研究思路与研究方法本文按照提出问题、分析问题、解决问题的研究思路,运用了分析论证、历史分析以及综合运用法学、社会学、经济学等学科交叉的研究方法,对观点进行比较分析和充分论证。具体而言:首先,分析论证的方法。针对农村土地承包经营权入股的基本理论与现状等情况做了详细的分析论证,分析了土地承包经营权入股的基本理论问题,为本文的论证奠定了理论基础。其次,历史分析的方法。我国农村土地承包经营权入股法律制度的发展是一个漫长的过程,将其放到所处的不同阶段的历史条件下观察,这是历史唯物主义方法论的内在要求。任何忽视历史联系的法律研究

17、,都不可能得出正确、全面的结论。本文通过历史分析的方法,详细阐述了农村土地承包经营权入股的立法、实践现状及其存在的问题。最后,多视角研究的方法,农村土地承包经营权入股法律制度的研究虽然是一项法学任务,但在对其进行法律解决和法律完善的过程中,应综合运用法学、社会学、经济学的视角进行分析。研究角度的多元化为全面认识农村土地承包经营权入股法律制度创造了歼放性的乎台。.引言.逻辑结构笔者的研究从农村土地承包经营权入股的法律理论入手,通过多角度的分析方法,结合我国农村土地承包经营权入股的立法与实践现状,总结目前我国土地承包经营权入股存在的问题,提出完善我国土地承包经营权入股法律制度的具体措施。全文共分为

18、四个部分,第一部分,农村土地承包经营权入股的理论分析。基础理论的构建作为本文第一层次的研究,在本文的论述中具有基础性的地位,是农村土地承包经营权入股法律制度构建的前提。第二部分,农村土地承包经营权入股的现状与问题。通过这一部分的梳理,进行土地承包经营权入股法律制度考察。综合前两个部分的论述,得出全文的第三部分,即最终的制度构建,这一部分成为全文的归宿。第四部分结语,总结全文的主要观点。.文献综述随着我国经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐步完善,农村承包经营实践已发生了很大变化,特别是在近年来深化农村经济改革,建设社会主义新农村的背景下,法学界将农村土地承包经营权的改革作为研

19、究的重要内容。限于研究对象与篇幅,本文仅对与农村土地承包经营权入股相关的主要问题加以介绍。.农村土地承包经营权的性质农村土地承包经营权的性质,直接关系到土地承包经营权能否作为一种资本方式入股,是研究土地承包经营权入股的前提问题。关于土地承包经营权的法律性质,在学术界主要存在债权说、物权说、双重性质说三种不同的观点:债权说认为,就目前土地承包经营权的普遍情形来看,其实质上是一种债权,而不是物权。“联产承包合同,属于债权关系,基于联产承包合同所取农村土地承包经营权入股法律制度研究得的农地使用权即目前的土地承包经营权,属于债权性质,这种观点认为土地承包经营权的内容是由合同确立的,承包经营本质上是一种

20、联产承包合同关系,它仅仅发生在发包人与承包人之间,因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力。还有学者认为,土地承包经营权的债权性可以从三个方面予以证实:从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不是一个独立的物权:从承包人与土地所有者的关系上看,是联产承包合同关系,土地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权利义务关系:从土地承包经营权的转让条件来看,承包人不能自主转让,须经发包人同意。这种转让方式完全是一种普通债权的转让方式。物权说认为,土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益为内容的权利,在性质上是对物的支配权。在物权说内部,还存在土地承包经营权是何种性质的物权之争。

21、有学者主张将土地承包经营权改为“永佃权”,认为在我国现行的法律规定以及现实的操作上,承包经营权都不作土地使用用途的区分,实际上土地承包经营权己将地上权和永佃权混淆在一起了。这种概念在理论和逻辑上,都不是科学、准确的概念。而解决方法是使用永佃权这一各国土地租佃耕作的统一概念,不仅使其概念明确,还能使其适应我国农业的健康发展。有学者主张将土地承包经营权改为“农地用益权,其理由是:农地用益权既明确了承包经营土地的权利性质,又涵盖了农村土地及其它自然资源的各种用益关系。还有学者认为,土地承包经营权的物权化是必要的,现行法的缺陷在于未赋予承包经营权以物权的效力,而不在于承包经营权名称本身的缺陷。我们的物

22、权立法完全可以在继续沿用承包经营权概念的前提下,着力完善该项权利的内容,而不必要废除这一概念将其改为农地使用权、永佃权等概念。双重性质说则是认为土地承包经营权既有债权性质,也有物权性质。总的来说,除了少数学者坚持认为土地承包经营权是一种债权或具有双中国社会科学院法学研究所物权法研究谍题组:制定中国物权法的基本思路,法学研究,。梁慧星:中国物权法草案建议稿:条文.说明、理由与参考立法例,社会科学文献出版社年版,第?页。杨立斩:论我国土地承包终营权的缺陷及对策,河北法学,。屈茂辉:传统的水佃权与其现代意义之否定.湘潭工业学院学报哲社版,。中国民商法律网.利明: 农村士地承包经营权的若十问题探讨.,

23、:/./.最后访闷期:年月.引言重性质之外,大多数学者认为土地承包经营权是一种物权,但对于是否要改变土地承包经营权这一名称,学界见解不一致。.农村土地承包经营权的流转入股是土地承包经营权的流转方式之一。通过对现在土地承包经营权流转现状的研究,能够得出完善土地承包经营权入股法律制度的主要动因及重要性。土地承包经营权流转的主要形式有转让、出租、入股、抵押等。一些学者围绕农村土地承包法中有关土地承包经营权流转规范的适用展开研究。有学者认为,根据农村土地承包法的规定,土地承包经营权在流转时要受到社员成员资格的限制,阻碍了有受让意愿的非集体经济组织的成员进入土地承包经营权流转市场,土地承包经营权不能真正

24、作为交易的财产进入市场自由转让。这种流转不是市场机制下真正意义的资源流动。土地承包经营权流转的原因会仅限于农户无力耕种或婚丧嫁娶等人口变动因素,而非基于当事人和土地经营规模的需要,从而大大降低了土地权利人的期望值。有学者指出土地承包经营权流转规范设计的不足,认为立法者将转包与出租以及转让与互换并列规定存在逻辑问题,转包就是出租,而互换也是转让的一种形式。还有一部分学者对土地承包经营权流转的实施情况进行了实证研究。有学者根据大量的实证研究指出,当前我国农村土地承包经营权还存在诸如土地流转主体地位不明确、农民对土地流转权益认识模糊、土地流转不规范等问题,加上各地经济发展状况不同、大部分农村缺乏社会

25、保障、土地细碎化与人地矛盾突出等现实问题,认为土地承包经营权流转基本政策的制定必须充分考虑我国农村当前的实际情况,依靠市场机制,尊重农民在土地承包经营权流转中的自主权,政府和乡村组织要做的是为流转提供管理与服务。有学者经过实证考察后指出,集体内部成员之间的土地流转与对集体外部人员的土地流转有很大的不同。如集体内部成员之间的土地流转较为随意,大多是无偿的,也没有签订书面合同及经发包方备案的习惯,这不会损害集体所郭洁:农地使用权流转法律题研究.政法论坛.。胡只银:土地承包经营权流转的法律问题新探.汁肃政法学院学报,蒋月等:农村土地承包法实施研究,法律出版社年版。第四页。农村地承包经营权入股法律制度

26、研究有权,也符合我国农村乡土生活、熟人社会的实际:而向集体组织以外的农业生产经营者流转土地,则一般是有偿的,签订有书面合同,集体的管理也较严格等。我国土地承包经营权流转立法应考虑这一现实区别。土地承包经营权流转法律制度的创新问题也一直是这一时期法学界关于土地承包经营权流转的研究热点。由于农村土地权利结构上的农民集体所有权制度缺陷对土地承包经营权流转有制约性,因此改革集体土地所有权是土地流转制度创新的重要内容。有学者认为,应废除农村土地集体所有权而实行农民土地所有权,农民享有土地所有权,土地才能真正流转起来;也有学者认为应实行农村土地国有制度,赋予农民永佃权,以促进农地使用权的流转:当然多数学者

27、主张对现行农地集体所有权制度进行改造,以消除农地集体产权制度缺陷给土地承包经营权流转带来的障碍埋。一部分学者认为应扩大土地承包经营权的流转权能,允许土地承包经营权采用抵押、出租等方式流转。有学者从物尽其用的原则出发,阐述土地承包经营权抵押具有政策和法理上的可行性:还有学者对土地承包经营权抵押、入股、继承等进行了详细论述,并进行了具体的制度设计。在土地承包经营权流转问题上,学界的主流观点认为土地承包经营权应当自由流转,立法方面须经发包方同意的规定限制过严,对土地承包经营权的流转产生了阻碍作用。实践中存在的诸多现实问题,则必须进一步解放思想,结合我国农村当前的实际情况,依靠市场机制,尊重农民在土地

28、承包经营权流转中的自主权,这是解决农村经济发展瓶颈的重要途径。而且,学界的呼吁已经得到党中央和政府的积极回应。年月召开的中共十七届三中全会通过了中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定。该文件指出,在坚持不得改变上地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益的前提下,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营,从政策上很大程度地突破了原有的土地承包经营权流转限制。陈小君等:农村地法律制度研究?野调查解读,中同政法夫学:版社年皈.第页。晓亮:探索十地问题的解决途径.中闺经济时报年月日第版。自永秀、马小劳

29、:农村地制度改革的凼境及一种日供选择的方案,改革.。胡银:地承包经营权的物权法分析.复人学出版礼年版,第卜页。庞敏英、张牟旭:地承包经营权抵押町行性研究,河北法学,。胡丹银:十地承包经营权的物议法分折.复【人学出版社年版,第?页。.弓言在不久的将来土地承包经营权流转限制可能将会由立法予以打破,土地承包经营权入股法律制度将会进一步完善和发展。.农村土地承包经营权入股研究概况农村土地承包法明确规定,承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产悔。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取

30、转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转埽。土地承包经营权入股是农业合作生产的出资方式之一,也是土地承包经营权流转的方式之一。学界认为,实践中存在多种土地承包经营权入股的方式。有学者认为实践中出现过动态股权制、入股分红制以及土地股份合作制三种土地入股经营方式。有学者将各地土地承包经营权入股的基本做法归纳成土地折股、股份设置、建立股份合作企业三种埔。还有学者认为除了股份量化、股份设置、建立经营企业以外,商品化经营、权利界定和确定分配方式也是土地承包经营权股份化的基本做法婚。年月重庆市工商行政管理局出台了关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见渝工商发【】号,明确规定“支持探

31、索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下,允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社;经区县人民政府批准,在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限公司和独资、合伙等企业的试点工作,积极推进土地集约、规模经营,提高农民组织化程度,加快发展现代农业。”随后,重庆市工商行政管理局出台了重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知渝工商办发】号进行了细化规定。这是首个专门针对农村土地承包经营权入股设立公司进行具体规定的文件。有学者认为,重庆的农村土地流转探索,其突破意义在于保护和维护好农民农村十.地承包法:第条。怕农

32、村十地承包法:第条。陈小材等:农村土地法律制度研究?田野凋查解渎.中国政法大学出版社年版,第?灭。挑左予良:十地承包经营权流转法律问题研究,中南大学出版计年版,第一页。胡吕银:,地承包经营议的物权法分折.复大学出版社年版.第一页.农村土地承包经营权入股法律制度研究应有的权益。从保护农民权益着眼,允许农民以土地承包经营权出资入股,形成定的土地规模,吸引资金、技术,形成经济学意义的规模化集约化生产。如此,可在不改变农地性质的前提下,使农业稳步迈向现代化;而在发展现代农业的同时,农民也能够真正分享到发展的果实。也有学者认为,重庆市的这种改革不能称得上是新中国成立以来的“第三次土地革命”。成立农民专业

33、合作社的主旨并不是要农民拿土地入股合作社;而是适用于直接农业生产过程;农业生产方式还是应该以家庭经营为基础。合作社要大力发展,但合作社主要应该在农业生产的市场环节上活动,而不应替代直接生产过程中的农户家庭经营。学界认为,土地承包经营权入股的立法尚不完善,实践中也存在很多问题。有学者认为,目前的土地承包经营权仅仅是一种在土地上耕作的权利,并非真正意义上的地权,除了承包土地的行为权利明确属于农民外,有关转包、租赁、抵押、转让、入股等其他土地权利均未进行设定。有学者认为,土地承包经营权入股存在诸多风险,在经济方面的风险体现在社会保障程度低等方面;在法律方面的风险体现在土地承包经营权入股存在的诸多法律

34、障碍。综合搜集到的资料来看,学者前期对农村土地承包经营权入股法律制度关注不够,研究成果主要集中在土地承包经营权流转整体方面,侧重于完善土地承包经营权流转改革的研究,几乎没有系统的、完善的关于土地承包经营权入股法律制度的研究。自重庆土地承包经营权入股改革起,土地承包经营权入股受到了学界较多关注,但对土地承包经营权入股的研究大多数只是就土地承包经营权入股法律制度的某一个或某几个方面进行论述,系统、全面地对土地承包经营权入股法律制度进行研究的极少,学界研究成果显得孤立、分散。本文拟对农村土地承包经营权入股法律制度作一个较为全面、深入、细致的研究,将学界已有研究系统化,并在此基础上提出自己的观点,力求

35、在改革土地承包经营权入股制度本身的同时,改良与之相关的法律环境,以此解决现有问题,并抵御改革带来的新风险。潘承凡:重庆农村十地流转改革的重大意义,人民报年月同。党困英:“地入股”是“第三次上地莘命弓”,中围青年报年月日。:徐熊:改苹农村上地产权制度,合作绛济科技.。张渤抒:农村地承包经营投入殴的风险问题分析,乡镇经济.。.农村土地承包经营权入股理论分析.农村土地承包经营权入股理论分析年安徽小岗村农民包产到户,拉开了当代中国农村土地法律制度变革的序幕。农村土地承包经营权的问题,历来是我国农村土地制度变革的重点。经过了三十年的发展,尤其是社会主义市场经济体制的确立与发展,农村土地承包经营权入股作为

36、种新型的土地承包经营权流转形式的地位和作用日益凸显,对农村土地承包经营权入股的基本理论研究是认清现状、解决问题的基础。.农村土地承包经营权的性质土地承包经营权的性质、决定了农民是否有权利以土地承包经营权入股。学界对土地承包经营权性质存在争议,其争议的热点在于土地承包经营权属于物权还是债权。.关于土地承包经营权性质的争论学术界关于农村土地承包经营权的性质,主要有债权说、物权说、双重性质说三种观点。一债权说根据民法通则第八十四条之规定,“债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系”。持债权说观点的学者认为,土地承包经营权的内容是由合同确立的,承包经营本质上是一种联产承包合同关

37、系,它仅仅发生在发包人与承包入之间,因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力,基于联产承包合同取得的农地使用权即目前的土地承包经营农村土地承包经营权入股法律制度研究权属于债权性质。目前的土地承包经营权具有债权性质承包经营权的标的物,即农民承包的土地,仍有相当大的支配力。还有学者认为,债权性并不是因为“承包经营”是一个典型的债权的关系术语,而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点,进行了深入分析之后所得出的结论。从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须根据承包经营合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务,依据联产承包经营合同,发

38、包人有对土地承包经营的权利,而转包人取得的权利也是土地承包经营权,若该权利性质为物权,这显然违背一般物权法原理。也有学者从土地承包经营权的期限性、承包权利人不能自主转让经营权等方面来说明土地承包经营权的性质是债权。物权说物权说认为,土地承包经营权是以对物的占有、使用、收益为内容的权利,在物质上是对物的支配权。物权说主要是从保护农民利益的角度出发,认为把土地承包经营权设计为物权有利于对农民的保护。这首先有利于权利的稳定性,提高了农民的积极性,其次有利于更有效的促进土地承包经营权的流转。还有学者认为,土地承包经营权实际上是承包人对农地的使用收益的权利,土地承包经营权无论在其本身的权能结构上,还是在

39、其稳定程度上,或是在其运作的过程中,都明显地体现出物权的性质。三双重性质说双重性质说认为,土地承包经营权同时具有债权和物权这两种属性。持这种观点的学者认为该学说的理由在于:一方面,土地承包经营权有债权性,在法律特点、支配力等方面均符合债权的特点;另一方面,土地承包经营权又有物权特征,因其具有占有、使用、收益土地的权能,还有一定程度的处分权,与物权内容相一致。尽管双重性质说看到了土地承包经营权的物权性,“中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组:制定中国物权法的基本思路,法学研究,。张彳华,李云波,张洪波:地承包经营权,中国法制出版社年版,第页.梁慧星主编:中圜物权法研究.法律:版社年版,第、贞

40、。利明:农村地承包经营权的若千问题探讨?民商法研究,中国人民人学出版社年版.第贞。孙淑云:论农村十地承包经营权. 中国民商法律网,:/./.。.农村土地承包经营权入股理论分析但实质上还是陷于债权说的误区,没能对土地承包经营权的性质进行明确界定。.本文观点笔者认为土地承包经营权是一种用益物权,理由有以下几点:首先,农村土地承包法第十六条规定,承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品。而用益物权正是以使用收益为目的的物权。可以看出,承包经营权是承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地,对土地行使直接支配的权利。从内容上来看与用益物权的权能相一致。

41、其次,民法通则将承包经营权规定于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中,至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。再次,从承包经营权具有支配性、排他性等特点来看,也符合用益物权的特征。.农村土地承包经营权入股的动因随着农村生产力的发展,现有立法和实践逐渐不适应现实生产力的需要,加之建设社会主义新农村政策的出台,两种力量共同推进了农村土地承包经营权入股的产生和发展。.现阶段土地承包经营权的局限性不可否认,以家庭联产承包为核心的农村土地制度曾很大程度地促进了农村经济的发展,但随着市场经济的不断发展,以家庭为单位的农户经营显得越来越不适应,从而直接影响了农业生产率的提高。同时,作为劳动者的农

42、民无论素质好差、种地能力高低,都只能按照平均主义的分配土地,造成了土地利用效率的高低不均,整体上制约了土地产出水平的提高,影响了农业生产结构的调整凹。现有的小农经营制度影响了农村经济的发展,难以实现,胡吕银:十地承包经营议的物议法分析,复旦人学出版社年版,第页。农村土地承包经营权入股法律制度研究农业的科技化和现代化。世纪年代中期以来,我国农民收入增长幅度呈逐年递减趋势,造成这种状况的一个主要原因就是现有家庭联产承包责任制已经不能够适应市场经济这一大环境,在农村经济的发展过程中起了阻碍作用。农村土地承包法第三条规定,“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方

43、式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。根据这条规定,除了荒山、荒沟、荒丘、荒滩外,其他农村土地承包经营权一般只能由家庭享有和行使。在这种农民个体的经济权利受到限制的情况下,农民的权利无法得到充分保障,严重影响了农民生产和发展的积极性,农民收入无法显著提高,很多农民为了获得更多的收入,将自己承包的土地抛荒,农村土地利用效率低下,大量农村剩余劳动力涌向城市。此外,实践中还存在农村土地承包经营权实施成本高的问题。农村随着人口的增加或减少,把变化的人口土地收回进行重新分配。这种制度安排的操作和费用是十分高昂的,这是因为,土地要每隔几年就随人

44、口变化而进行重新分配,农户无法形成对土地投资的长期预期,导致对土地经营行为的短期化。由于重新调整土地,要重新核查人口、土地数量和地块位置等,并要做到均等,其实际操作难度大且费用高。农民对土地改良的长期投资过少也成为一大问题。主要原因是现行法确定的土地承包经营权的期限偏短,必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性。但农业短期行为不仅是由于在立法上存在土地承包经营权期限偏短的问题,在实践中,还常常出现地方政府随意解除与农民的土地承包合同,调整农民承包经营的土地范围;乱摊派、乱收费:对承包经营权缺乏有效的保护:同时也没有协调解决好土地集中所有和稳定农民承包权之间的矛盾;农业增长乏力,

45、农村现代化步伐减慢,城乡差距拉大,这使得农民投入到土地中的利益无法得到有保障的回报,农民缺乏信心。其后果表现为农地关系不稳定,土地经营活动短期利益化,出现掠夺性耕种和撂荒土地的现象。土地承包经营权人撂荒土地,是一种浪费土地资源的行为,不仅土地上没有产出,而且会破坏土地的肥力,增加来年耕种的成本,与土地改良和生产效益的提高背道而驰。一旦撂荒成风,将直接威胁国家的粮食安全和社.农村土地承包经营权入股理论分析会稳定。因此,土地承包经营权人不得抛荒的根本原因在于社会共同利益的要求。中共中央、国务院为此在关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施年月出台中作出了规定,“在原定的耕地承包期到期以后,再延长年

46、不变,开垦荒地,营造林地,治沙改土等从事开发性生产的,承包期可以更长。”尽管这项规定在一定程度上缓解了短期土地经营活动的现象,但还不足以完全解决农业短期行为的问题,对现有土地制度的改革和完善迫在眉睫。.土地承包经营权市场流转机制的缺失据农业部对广东、福建、浙江、海南、湖北、江西、江苏、安徽、四川、河北、黑龙江等省的调查,当前土地承包经营权流转呈现以下特征:一是土地流转规模扩大,速度加快。年湖南流转土地.亩,比年增长.%:江苏流转土地.万亩,比年增长.%,占全省耕地的.%:浙江到年月流转土地万亩,比年增长%,占全省耕地的.%;江西土地流转面积万亩,占全省耕地的.%。二是土地流转区域不断扩张。最近

47、几年,土地承包经营权流转由沿海发达地区向内地扩张趋势十分明显。三是土地流转形式多样化。农户问的自发流转和通过集体经济促动式的流转都在发展,除转包、转让、互换、租凭、反租倒包外,入股、拍卖等新的形式也开始出现。尽管我国土地承包经营权流转在不断发展,在立法上已经对土地承包经营权流转进行规定,如农村土地承包法第条规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”物权法也做了相应的规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”现实生活中也出现了大量土地承包经营权流转的实践。但目前的土地承包经营权流转还没有形成有效的市场机制,出现了土地流转不规范、土

48、地流转主体地位不明确、农民对土地流转权益认识模糊等问题,从另一方面促使了农村土地承包经营权入股的发展。土地承包经营权流转不仅需要供需双方,而且还需要有一定的中介机构等相关组织来引导当事人进行流转,但是从我国日前的实际情况来看,大部加转弓自张红字:中国农地调整与使用权流转:几点评论,管理世界,年。农孝逡承瓴经营投入毅法律裁疫辚究分地区尚未形成统一规范的土地承包经营权流转市场,中介机构也比较缺乏,流转信息传播渠道不畅。主要问题表现为:土地承包经营权流转的中介机构匮乏。在农村市场体系尚不完备的前提下,农民对于土地权利交易的信息较为闭塞,土地承包经营权的流转机制很不健全,一些地方尽管建立了流转中贪组织

49、,但真正按市场经济法则对土地流转进行运作的并不多,导致流转市场发育不良,中介组织匮乏,信息不灵;往往出现农民有转出土地意向却找不到合适的受让方,两需要土地的人又找不到中意的出让者的情况,最基本的土地流转的供求信息无法得到满足。这不仅会影响到生地承包经营权流转的速度,还会影响到土地资源的合理配置。土地流转程序不规范。豳前,规范的土地流转机制还没有建立,在完备流转手续、规范流转程序方面存在不少问题。由于我图目前的土地承包经营权的小规模流转占着主导地位,多为亲戚朋友之问的流转,这就导致了承包经营权在流转时,大都采取翻头协议的形式,很少是逶过有关部门签订书面流转拚议,不遵循一定的程序和履行必要的手续,

50、未通过流转合同来规范双方的权利和义务关系,纠纷隐患较多。由于缺乏必要的监督和约束机制,也使撂解决纠纷时欠缺可靠的依据,矛盾纠纷难以避免:私下流转大多不申请、不登记、不报告,集体经济组织往往也不予过阕,流转无序;农户委托集体经济组织统一发包,则容易对预期增值估测不当,造成对农民、集体利益的损害。土地流转程序的不规范,增加了土地流转的纠纷和风险。土地金融市场缺乏。土地承包经营权流转必须具有金融市场,因为土地权利流转常伴随着资金的流通。土地本身具有很高的价值,因此土地承包经营权在漉转时需要大量的资金支持,这是单独的社会个体所不能承受的,所以必须要有土地金融市场、土地经营的保险机制、土地交易的程序娥范

51、等来支持地承包经营权流转雒。正因为上述现实缺陷,迫切需要土地承包经营权建立有序的流转机制,大力发展土地承包经营权入黢等流转方式来丰富和宠善现有流转机制,促进离效流转的市场机制的建立。张肇,李幺波.张滋波:士地承包经营税,中国法制出版往年舨,第页。.农村土地承包经营权入股理论分析.建设社会主义新农村政策的需要年月“日中国共产党第十六届中央委员会第五次全体会议通过的中共中央关于制定“十一五”规划的建议中明确提出了关于建设社会主义新农村的意见与建议。这意味着党和国家从事业发展的全局出发确定了一项重大历史任务,把解决好三农问题又一次作为中国共产党的历史重任。显然这一时代背景已经成为现今我们研究与讨论农村土地法律制度变革的最为重要的社会条件。我国农村人口占大多数,改革开放以来特别是近年来,党中央强调解决好“三农问题是全党工作中的重中之重,采取一系列支农惠农的重大方针政策和有效措施,农业和农村发展呈现出良好态势,农民生活不断有所改善。但是,同全面建设小康社会的要求相比,我国农业和农村发展还面临着一些突出的矛盾和问题。中共中央关于社会主义新农