准物权及其立法规制问题初探

1、百度文库-让每个人平等地提升自我准物权及其立法规制问题初探摘要：准物权现象作为一种客观存在，在中外法律制度中均有体现。但相对于范物权（即典型物权）而言，法律对准物权问题的规范和学界的研究存在明显不足。对于究竟何为准物权，其种类 有哪些，我国物权立法中应如何规范准物权等问题，学界观点尚未一致且欠缺系统、深入的讨论。 本文拟对此作一初步探讨，以求抛砖引玉，并期冀对我国物权立法有所裨益。一、准物权现象及学界的主要观点（一）关于准物权界定问题的几种主要观点与歧议简单的说，所谓准物权就是指哪些与民法典上所规定的典型物权相近、相关但又不完全相同的权利。就本人涉猎的材料来看，国外的立法与物权理论上，虽有准物

2、权现象之存在，但无准物权的名词称谓，通常可以见到的表述是“类似所有权之地位”、“相似于物权的地位”、“附属物权”，“债权的物权化”、“更具有物权性质”，“存在于物权与债权夹缝中的权利”，诸如此类。而在我国台湾与大陆的物权法著述中，准物权及与此相关的准用益物权、准共有、准质权、准占有等名词则颇为常见。不过，在准物权的概念及其种类问题上，学界观点并不一致，盖可整理为如下三种主要观点：其一，权利物权为准物权。该说的主要理由在于，物权的客体应为有体物，而如权利抵押权与 权利质权等存在于权利之上的权利，系因担保物权重在对标的物交换价值之支配所使然，此等权利“并非真正之物权，只不过与物权相类似”，或“为与

3、物权相类似的一种变态”， 而使其得“准用 物权之规定”而已。也有学者认为此类权利之所以称为准物权，原因在于其除个别特殊规则外，“准用”民法或物权法的一般规定。权利物权为准物权的认识，在国内诸多学者的著述中均有体现，似已被普遍接受。不过，也有学者对此观念提出了质疑。以权利质权为例，其与动产质权皆为以取得质押物的交换价值为目的的 价值权，可让与的权利与动产都具有交换价值，其作为质权之标的时并无本质的差别；权利质权在现代社会的地位与作用日益扩张，其适用范围和优越性并不在动产质权之下；从国外立法通例及我国的立法规定看，权利质权和动产质权均为质权制度的重要组成部分，故应使其成为两个彼此独立的权利。质言之

4、，权利质权与动产质权皆为典型的质权形式；在现代法上，重要的权利担保物权也应归入典型担保物权的类型之中。其二，特别物权或特别法上的物权为准物权。我国台湾学者多赞同将财产权分为债权、物权、 准物权和智慧财产权(无体财产权)四种。而所谓准物权，系指虽非民法上规定之物权，但在法律上 将其视为物权而准用民法有关规定之权利。因物权采法定主义，准物权性质上虽以物权视之，但民法上并无规定，故以准物权别称之。准物权之客体，通常为无形之利益，如渔业权、矿业权(探矿权、采矿权)、水权等。我国大陆也有不少学者认为，准物权为特别法规定的具有物权性质的财产 权，或谓其为性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，采矿权

5、、渔业权、水权等为其典 型。与民法上规定的普通物权比较，其特殊性表现在： 它们一般按特别法规定的特许程序取得；(2) 它们的行使受较强的行政干预；(3)在法律的适用上，它们优先适用特别法的规定，只有对特别法没 有规定的问题，才准用民法典或民法通则的规定。另有学者指出，准物权的特点在于其通常只是获 取了从事采伐、捕捞等行为的资格， 在上述行为完成前，并无特定的物作为其客体， 因而很难归为 物权，因而宜由特别法予以规定，并准用于民法物权的规范。对于特别法上规定的物权之称谓及其准物权之定性，也有一些不同的见解。例如：有学者将其称为“自然资源使用权”或“自然资源用益权”，并认为其应属于用益物权的一种。

6、我国台湾学者中，有的认为准物权的概念不易理解，倾向于把矿业权、水权、渔业权、狩猎权等称作“特许物权”， 在我国物权法制定中也有采“特许物权”的概念并将其规定于用益物权之中的立法建议。另有学者认为，准物权一词一般仅指以权利为标的的物权即权利物权， 故不赞同将特别法上的物权称为准物 权；还有的学者认为在我国立法上已将传统民法理论上视为准物权的三种财产权（采矿权、捕捞权、养殖权）规定于民事基本法中（民法通则第81条）的情况下，是否应当继续把这三种物权视为准 物权，有待商榷。而在德国民法理论上，贝U将不能表现为典型物权的用水权、林权、狩猎权、捕鱼 权等别称为“附属物权”。其三，物权取得权为准物权。所谓

7、物权取得权，又称取得权或取得物权，是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利。 关于物权取得权的地位与范围，学界观点也未尽一致， 盖可分为三种：第一，定限物权说。主要系德国法上的认识，认为物权取得权属定限物权或限制物 权的一种，其范围包括先占权、物的先买权、预登记的请求权以及得买权等。第二，学理分类说。 认为物权取得权仅是理论上相对于现实物权而言的一种分类，主要指将来一定条件下权利人可排他 性地取得特定不动产物权之权利，如优先承买权、期待权等。第三，准物权说。认为先买权、继承 权、采矿权、渔业权等物权取得权，其本身不属于物权（不具有直接支配性），但在效力方面与物权 相近，准用物权

8、法的有关规定，故被称为准物权。也有的认为物权取得权的范围包括财产继承权、按份共有人的优先购买权、无主财产取得权、采矿权等，这些权利本身不属于物权，不应以物权看待，但其中有些权利在法律上准用物权法的有关规定，故也被叫作准物权。（二）其他一些与准物权问题相关的特殊权利现象除上述三种常见的关于准物权的类型认识和论述外，学界还对其他一些与准物权问题相关的特殊权利现象作有讨论，诸如：非以有体物而以特定空间为客体的空间权（或空间利用权）的定性问题; 非以传统的不动产为客体，而以特定的海域为客体的海域使用权的定性问题；在事实物权与法律物 权的关系中事实物权的定性问题；特定情况下物权化的债权和债权化的物权之性

9、质认定问题 ；作为 新型旅游消费方式的分时度假制（Timesharing）中产生的有期限的所有权问题；信托关系中的有限 所有权或不完全所有权现象；我国城镇住房制度改革中出现的“部分所有权”或“有限产权”的 性质问题；网络娱乐活动中派生出的玩家对网络虚拟财产的权利之属性问题；优先权（先取特权）是否属于担保物权的定性问题；所有权保留制度中买受人的期待权的性质问题；类似于物权的占有 之定位问题，等等。相较于前述的三种所谓准物权的类型而言， 这些权利现象更为特殊，理论上也欠缺对其性质的 系统整理和权利类别的明确界定。笔者这里将其作出部分列举（全部列举似乎是不可能做到的），只 是缘于其和本文所探讨的问题

10、相关， 这并不排斥学者从其他角度认识这些问题， 也不表示笔者认为 它们肯定就属于准物权。这些特殊现象宜否从准物权的角度加以考虑，或者其中哪些可以作为准物 权来认识，尚须进行细致的分析与推敲。（三）分歧与共识的简要归纳对上述诸种观点予以初步的理论抽象和分析， 可以发现人们对准物权问题存在着诸多认识上的 分歧，例如：关于准物权的界定标准问题，有的是从客体的特殊性上着眼，有的是从法源上着眼， 有的是从他种权利或利益向物权转化的发展阶段上着眼，等等；关于准物权存在的法源，多数学者认为特别法上规定的物权即为准物权，但也有学者对此提出了质疑，认为并不尽然；关于准物权究竟是否为物权，则有是、不是和不完全是三

11、种不同的回答 ；对于上文所列的其他一些特殊的权利现 象的性质界定，学说观点分歧更大。有共识的一面是，大家均认为准物权是与物权相近但又不完全相同的非典型物权，可以准用（至少在某些方面）物权法的有关规定。另外，依多数学者的观点，准物权通常规定于特别法之中，其 种类以准用益物权为主。还有不少学者一方面肯定权利物权为准物权，另一方面又认可特别法上的物权或某些物权取得权为准物权，也就是说，不少学者认为界定准物权的标准并不是唯一的。二、对准物权几个基本问题的认识（一）准物权的涵义阐释准物权中的“准”字，其汉语字义为“程度上不完全够，但可以作为某类事物看待。”在法律用语上可以将其简解为：“近而未达，同类视之

12、”。据此，笔者将准物权定义为：系指在物权法 所规定的范物权种类之外，性质与要件等相似于物权并准用物权法有关规定的财产权。此一概念可作如下要点分解：第一，准物权是财产权。非属财产权类别的人格权利，虽也具有与物权相同的支配权性、 对世 权性、绝对权性等特点，但其与物权及准物权问题无关。准物权的财产权性，决定了其具有财产价 值、可以转让等财产权的一般特点。第二，准物权不在物权法所规定的范物权类别之中。 物权法（或民法典物权编）上所明定的物权 种类，通常称为典型物权。由于准物权是以典型物权为参照系的，为明确其对应关系并求概念和文 字的对仗，笔者将物权法中明定的典型物权称为“范物权”（其中的“范”字，取

13、其典范、示范、范本之意）。从立法技术和法律规范的应然性来说，凡属典型、基本、重要的物权类型，均应纳入 物权法之中，而准物权则不在物权法所明定的范物权类型之列，其通常被规定于特别法之中。但此处应说明的是，这里只是强调准物权不在物权法所规定的范物权类别之中，并不是讲物权法上不可对准物权问题作出任何规定。第三，准物权在性质与要件上相近或相似于物权。某种权利必须在客体、权利属性、效力特征、 成立要件等诸方面与范物权相近或相似，方可能被作为准物权对待。此点，正是准物权一词和此类 权利现象的核心所在。如若某种权利完全符合物权的特征，则其本身即应属于范物权，纵使在物权 法因某种原因并未对其作出明确规定的情况

14、下，也应如此认识 （典型的如海域使用权）;如果某种权 利与物权的性质与特征相去甚远，或者只是与物权问题“相关”而无本质性的联系， 其差异大于共 性的，则此种权利或者与物权无关，或者不应归类为准物权而应另作其他认识。第四，有关准物权的问题除适用特别法上的规定外，可以适用物权法上的一般规定。各国法律 上对于准物权的事项，常常设有“准用”物权法规定的条款。 但应说明的是，“准用”中的“准” 字，系“允许、许可”之意，此与准物权中的“准”字乃一词二意，不可混同。法律上设“准用”条款，只是为求文字的简约，避免条文的重复。故此，不能将设有“准用”条款的权利事项均作为 准物权来看待，也不可以此作为准物权的判

15、断标准（充其量它只是一种常见的“标志”）。另须注意 的是，法律上未作为准物权规定的权利， 如达到一定的标准，理论上也可将其作为准物权对待，并依据或参照物权法的原理及有关规定来解释、处理相关问题。正因如此，界定某种与物权相近的权 利是否为准物权，对于法律的适用是有重要意义的。（二）准物权的判断标准据上述各种与物权近似的权利现象的描述和本文对准物权的涵义解释可知，判断准物权的标准不应当也不可能是唯一的，而应是多元的或多角度的。 依笔者之见，权利的客体虽可特定、 具体但 不属于传统物权法上的“有体物”， 权利的公示方法不完全符合物权法的要求， 具有物权的某些效 力特征但其物权的效力又不完全，不尽符合

16、物权的成立要件但正在向物权过渡中的权利等，均可作为判断某种权利是否为准物权的标准。此外，是否系在特别法上规定、是否设有“准用”条款等， 也可作为判断某种权利是否属于准物权的参考因素。如果要将判断、认定准物权的标准进行抽象概括的话， 其原则性或者谓核心性的标准应当说是 “与范物权相近、相似但又不完全相同的哪些权利”。 其中，“相近、相似”无疑仍是模糊的词语， 在其近似程度的界定上，恐怕只能笼统地作如下说明：处于物权与其他权利“夹缝”中权利（即物权与其他民事权利类型划分中的模糊区域），如果其物权的性质与成分过半的，为“更近于物权的 权利”，可认定其属于准物权；如果未达此程度，则应属于“更近于其他权

17、利”的权利，不宜将其 强拉入准物权的领域。下面借用“色谱论”对准物权的定位问题所作的说明，对于解决准物权判断 标准问题或许会有重要的帮助。（三）准物权的性质及其在权利色谱中的定位这一问题的核心，就是要回答准物权究竟是不是物权。应当说，这个问题很难确切地回答。如果以范物权为标准并依准物权概念之固有旨趣而作分析，则准物权应属“不完全是”物权的那些权利类型，换言之，准物权既不是物权，也非完全不是物权。而如果将物权的范围扩大，则准物权显 然又应属于广义物权的范畴。关于准物权与范物权的关系及准物权的定位问题， 笔者认为可以借助“色谱论”来加以形象地 说明。众所周知，自然界有所谓红黄蓝“三原色”，不同的原

18、色之间进行不同比例的搭配、调和， 则可以形成赤橙黄绿青蓝紫等光怪陆离、 难以计数的“色相”。一种原色与他种原色之间，为各原 色之色度不同的“间色”（或谓过渡色），三种以上原色之混合所形成的颜色则成为“复色”（或谓混合色）。这些复杂的间色与复色，有些我们可以为其命名，更多的则无法为其命名，只能以某种 有名的颜色或某种物质的颜色为参照来描述它 （如所谓“沙滩黄”、“孔雀蓝”、“枣红”或“接 近枣红色的那种颜色”等等，其学名究竟应如何叫，实在令人作难）。在色彩学上，人们通常把各种颜色依一定的顺序排列出来色图谱称为“色谱”，将三原色加上间色和复色等过渡色等分而描绘 出的一个圆形的色谱称为“色轮”。而在

19、法学上，如果我们把物权、债权、知识产权、人格权等基 本的私权类型比作“原色”的话（当然，这种“原色”之类别本身就是根据社会生活的实践和法律 规范的需要而作的人为的划分，其与自然界三原色之差异的客观性是不能等同的），其不同“原色” 之间的不同比例的搭配，也会形成一个五彩斑斓的“权利色谱”。假如我们设红色代表物权，黄色代表债权，则物权性之红色素与债权性之黄色素相结合， 就会 形成橙色；如果其中红色素的色度高，我们称之为桔红或橙红色 （更近于物权的权利，即准物权），而如果黄色素的色度高，则我们称之为桔黄或橙黄色（更近于债权的权利）。进而言之，如果系以债 权之黄色为基础而渗入部分物权之红色素， 好比是

20、“债权的物权化现象”，而如果是相反，则恰好 比是“物权的债权化现象”；红色素不断向黄色之基础色中渗透其分量，又好比是“由债权向物权 过渡中的权利”现象。就此色谱，大家来看，哪些应属于准物权，哪些尚未达到准物权的程度而更近于其他权利，应当是比较清楚的。那些黄色中仅有少许红色素的情况，尚不足以称为准物权吧， 毕竟它还仅是“桔黄色”或其它什么黄。 那么，代表物权的红色素与代表债权的黄色素份量恰好相 当所形成的橙色权利，是否为准物权呢？此种情况在权利类别的判断上，似乎难以发生（因为我们无 法准确“计量”各种权利成分的比例），如果实在是半斤八两的情况，不妨就把它也看作是准物权 罢了。象征物权之红色中不仅

21、可因渗入债权之黄色而形成桔红，还可因与其它颜色及多种颜色调配而 形成曙红、朱砂、紫红、暗红。如果我们再将公权力比作白色的话，则白色素渗透入红色，形 成的是粉红，而粉红色的也是有很多层次的呀！判断多种颜色混合而形成的颜色是否还是“红色”， 或者是否还叫它为“某某红”，当然是要看其主色调是否还是红色及红色度的高低。大红或正红是 当然的红色（相当于范物权），而姹紫嫣红中的红，您说它是不是红呢 ？依笔者前面的说法，这就是 不完全是红，而又非完全不是红的那种红一一准物权。（四）准物权存在的客观性和其体系的开放性民法法系历来讲求概念的准确、 权利类别的明晰与逻辑体系的严谨。 那么，何以在民法典所规 定的物

22、权和其他权利类别之外，会出现大量的准物权之类处于典型权利类别之间的夹缝中、 性质模 糊的权利现象呢？笔者认为，原因主要在于两个方面：第一，客观世界的复杂性和社会的发展性。 客观世界是纷繁复杂的，欲穷尽对它的认识是不可 能的，我们只能不断地接近对它的规律性的认识；而人类的社会生活、社会实践更是不断发展的。 伴随着科技的进步和社会的发展， 新的事物不断出现。例如，早期的法律上根本不存在知识产权问 题，原始的建筑技术和人类的生存环境中不会发生建筑物区分所有权问题和空间权问题，传统的传媒技术下也不会产生计算机、网络和网络虚拟财产、网上交易、电子货币等问题。毫无疑问，更新 的事物还会随着社会的进步而不断

23、的涌现出来并对既有的法律制度提出挑战。第二，法律制度的局限性和权利分类的相对性。法律因对社会生活调整的需要而作的权利分类， 尽管反映了不同权利之间质的差别，但这种划分的清晰性总是相对的而不可能是绝对的；法律在调整现实社会生活中的问题的同时，虽然可以（也应当）具有一定的前瞻性，但要做到与客观世界和社 会的发展完全同步，则几乎是不可能的，因而法律总有其局限性。基于以上两方面的原因，准物权及类似现象的出现和存在， 就是客观的和不可避免的，也是法 律上所不能完全消除的。因此，我们必须正视这种客观存在的权利现象， 并致力于相关法律问题的 调整与解决。准物权现象不仅是一种客观存在，而且还是一个随着社会的发

24、展而不断发展变化、颇为开放的 权利类型体系，法律上难以一劳永逸地固定其具体种类和形态。一方面，新的社会现象的出现和法 律调整的需要，会不断推出新的准物权形态。例如，出于期房购买人利益保护的需要而引进的预告 登记制度，就使得买受人的合同债权具有了物权的对抗力而转化为准物权性质的权利；网络游戏的发展引发了虚拟财产的所有权及其法律保护问题。 另方面，因某些准物权重要性的隆显和法律的改 进，原本为准物权性质权利可能会被物权法所调整而升进为范物权的类型。例如，权利质权原本应 视为准物权，但可以预期的是，权利质权的重要性将会超过（或者说已经超过了）动产质权，今日将 其作为典型质权的一种来认识应更为允当；空

25、间利用权原本只能作为准物权来认识，但如果我国立 法上出于前瞻性的考虑而直接将其规定入物权法之中，则其就应被看作是典型物权的一种。因此， 准物权的形态及其与范物权的关系绝不是一成不变的，我们应当将准物权的类型看作是一个开放的 体系，惟此方能使立法与时俱进，不断地推陈出新。（五）与准物权相关的诸概念辨析为匡正人们在准物权问题上的一些模糊的、不准确的乃至错误的认识，还有必要对与准物权相 关的一些概念、提法进行一下剖析。如前所述，特别物权、特别法上的物权、特许物权、附属物权、 物权的债权化和债权的物权化、处在物权与债权或其他权利夹缝中的权利、 更近于物权的权利等名 词术语，都曾被用来描述或概括与范物权

26、相近、相似的权利现象。但在这些名词或表述中， 笔者与崔建远教授在其准物权研究一书中的观点一致，更欣赏、更赞同采用准物权一词。准物权一词 的优点是：言简意赅且符合汉语规范；词义准确，易于解释，并可避免歧义；该词在我国学界的著述 中被普遍使用，已形成用语传统和习惯；该名词适合作为各种具体的与物权接近的权利的共同上位 概念（属概念）。而其他名词表述，则均有不足或不周延之处，辩析如下：“特别物权”系相对于普通物权而使用的名词， 主要用于描述某些具有特殊性的物权具有与一 般或普通物权不同的特点或在法律适用有特殊的规则。准物权相对于普通物权而言虽也具有特殊 性，但是，特别物权中的“特别”与准物权中的“准”

27、所表达的意思并不等同，特别物权也并不都是准物权。例如，营业质权、最高额抵押权、财团抵押权等，均被称为特别质权、特别抵押权，但 其并不被认为是准物权。因此，严格地说，谓特别物权为准物权或“又称为准物权”， 是不恰当的。另应指出的是，不少著述中关于“特别物权又称为特别法上的物权”的提法也是存在问题的，因为普通法上也有关于特别物权的规定（如最高额抵押权、共同抵押权等）。/ “特别法上的物权”是与普通法上的物权相对应的名词。此系根据物权所依据的法律之不同而作的一种分类。出于立法技术上的原因，准物权确实大多由特别法详为规定， 但特别法上的物权之 称谓，只表明了准物权的主要出处或法源， 并未揭示出这些权利

28、的属性。尤其应指出的是，特别法上具体规定的物权也未必都应界定为准物权。例如：海商法上规定的船舶抵押权、船舶留置权，民用航空法上规定的民用航空器抵押权等，均属于民法上动产抵押权或留置权的具体种类， 其 本身就是物权而非准物权；我国海域使用管理法上所规定的海域使用权，也应定性为用益物权 的一种，而不宜划入准物权之列。另外，民法典或民事普通法上也可以（或应当）对某些准物权问题 作出规定（典型的如办理了预告登记的债权）;而且，普通法上已有规定的某些物权，或许界定为准 物权更为允当（例如民法通则中提到的采矿权，担保法中规定的未登记而不具有对抗力的 普通动产抵押权）。因此，称特别法上的物权为准物权，也是一

29、种不准确的提法。正是基于这种考 虑，笔者未把是否规定于特别法上作为准物权的判断标准。“特许物权”这一概念，揭示了采矿权、渔业捕捞权、水权、 狩猎权等一些须经行政特许而产 生的准物权的特点，有其优点。但正如有学者所指出的，这一概念的缺点是偏重了公权性色彩，而且，也有些准用益物权是无须行政特许而产生的（如家庭生活用水权）。还应着重指出的是，准物权 并不限于准用益物权，还有准所有权、准担保物权等，而这些准物权更无行政特许的特点。因此， 笔者认为，特许物权一词的缺点主要在于范围较为狭窄， 不具有属概念的概括性，不能囊括所有的 准物权现象。“附属物权”系德国物权法中出现的名词，此用语容易和我国学理上与独

30、立物权相对应的“从 属物权”概念相混淆，且其内涵与外延不易界定，也未被我国学界所普遍接受，故不宜采用。至于其他一些提法，并非名词而是一种描述方法，而且依本文设定的标准，处于物权与债权或 其他权利之间而兼具多种权利属性的权利，并非都应界定为准物权，事实上也未有人明确表示过此 类权利均属于准物权。因此，这些描述性话语在一定情况下不妨继续使用，但其不能被用来取代准 物权一词。三、准物权的基本类型梳理关于准物权的种类，学界目前关注较多的是准用益物权。 这是正常的，因为准用益物权是准物 权中最重要的类别。但除此之外，准物权的类别还有准所有权、准担保物权、物权取得权等。（一）准所有权目前尚未见有学者明确提

31、出准所有权的概念， 但笔者认为准所有权现象确实是存在的。 我们时 常提及“准共有”（即数人对某种权利的共同享有，如著作权的共有）的问题，既然有准共有的问题， 当然就会有准所有的问题。依笔者之见，我国城镇住房制度改革中出现的“部分所有权”或“有限 产权”、信托关系中受托人享有的有限所有权或不完全所有权、购买所有权型分时度假制中的有期限的所有权、网络虚拟财产的所有权等， 因在权能的全面性、存续的恒久性、标的物的有体性等方 面有异于典型形态的所有权，故均可作为准所有权来认识。（二）准用益物权在这方面，学界的研究成果较多，并已形成诸多共识。笔者赞同多数学者的意见，认为可将矿 业权（含探矿权、采矿权）、

32、渔业捕捞权（不含养殖权）、水权、林木采伐权、狩猎权等划入准用益物 权。当然，将其别称为特许物权、自然资源使用权等，亦无不可。关于空间利用权的定性问题，因其客体的特殊性，也具有准物权的意味。但如果物权法上将特 定空间规定为物或“视为物”，并将空间利用权规定于用益物权编之中（无论是单独规定还是并入其他用益物权类型之中），则其就是范物权的一种或为某种典型用益物权的次级类别，而不属于准 物权。关于海域使用权的性质问题，学界也有不同的认识。根据海域使用管理法的规定，海域使 用权是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一 定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其

33、利益的权利。除了其客体是特定的海域并由此形成的其他一些特点外，其完全符合物权的特征，应当定性为用益物权的一种，而不宜界定为准物权。至于不动产租赁权，虽然其有所谓“物权化”表现，但其尚未达到准物权的程度，在基本性质 上仍以定性为合同债权为宜。至于买卖不破租赁、承租人的优先购买权、抵押权的行使不能破除先 设立的租赁关系等事宜，在法律的相关部分作出特别规定即可，租赁关系中不存在其他“准用物权法规定”的事项。（三）准担保物权如前所述，笔者并不倾向于将权利质权、权利抵押权界定为准物权（虽然其客体特殊），反倒认 为其他一些不符合担保物权的典型特征而具有特殊性的权利现象可以被作为准担保物权来认识，如 未经登

34、记公示而不具有对抗力的普通动产抵押权 （物权效力不完全）、特殊情况下发生的所有权人抵 押权（无被担保的债务，也无债权人）等是。对于理论上一直有争议的优先权的定性问题， 笔者倾向于将其归入准担保物权之列。 至于物权 法上是否对其作出详细规定，则主要是一个立法技术问题。在我国物权草案的修改中，考虑到优先 权既具有物权的一些特点，又非完全符合物权的特征（主要是无公示和无须约定的法定性），而法律 上又有对其进行规范的必要，故而曾出现了将优先权制度“挂靠”在担保物权部分中规定的意见。笔者揣摩，其中也体现了将其作为准担保物权来认识的意味。 目前的物权法二次审议稿中将其取消， 主要原因应在于其本身不属于典型

35、的担保物权（当然，可能还有优先权的具体事项经常因客观情况 和政策的需要而变化、难以固定等原因）。（四）物权取得权属于此类情况的，以经过预告登记的买受人的请求权和所有权保留买卖中买受人的期待权为其典型。此种向物权转化之中且已具有物权性对抗力的权利，无从归入前面的几种类别，只能单列为一种。至于承租人的优先购买权，笔者认为此属于租赁权物权化的问题，尚未达到准物权的程度；而按份共有人的优先购买权，并非为一种单独的权利而应认为属于共有权本身的一种效力，故亦不应从准物权的角度来认识。四、准物权在物权法上的规范方式为明确准物权的地位及其与范物权的关系并解决法律适用的问题，有必要在物权法上对准物权问题有所规定

36、。但在我国物权法中，应当如何确定准物权的地位以及如何对其进行规定， 颇值推敲。（一）准物权问题在物权法上的几种可能规范方法如前所述，由于准物权问题的特殊性，人们对此种权利的性质、地位、类别等存在着不同认识， 导致其在物权法上可能存在不同的规范模式和几种不同的设计方案：其一，是沿袭传统，在物权法上不对准物权问题作出整体性的原则规定，而只规定一些无可回避的具体、特殊事项，如进行了预告登记的请求权、优先权与其他担保物权的效力顺序问题等。/ 其二，是主张除在物权法总则中体现其他法律、法规中规定的特别物权之地位外，将民法通 则中规定的自然资源使用权改称“特许物权”，在用益物权一章中单设一节，对养殖权和捕捞权、 探矿权和采矿权、林业权、取水权、狩猎权等具有用益物权性质的准物权的基本概念与效力作出规 定，至于其具体内容仍应依据特别法的规定执行。其三，是将上列各种准物权性质的特许物权在用益物权部分分别设章，作出较为详尽的规定， 并使其与建设用地使