德国团体诉讼对完善我国证券侵权诉讼制度的借鉴

1、德国团体诉讼对完善我国证券侵权诉讼制度的借鉴杨峰 江西财经大学法学院副教授关键词: 团体诉讼制度 /证券侵权/群体诉讼制度 /集团诉讼/德内容提要 : 德国团体诉讼制度的优点是诉讼关系简单 , 诉讼成本 较低,诉讼效率较高并具有预防保护功能 ,但它也具有一些缺点。 我国 的群体诉讼制度代表人诉讼制度现存一些缺点 : 法律规定得比较rH步原则,缺乏可操作性 ;在内容上还存在不足 ;在功能上还需进一步扩 大。为了更好地保护众多的证券投资者 , 我们应完善证券侵权群体诉 讼制度。首先, 我们应修改我国的民事诉讼法及相关法律 , 完善我 国的代表人诉讼制度 ;其次, 我们应引进德国的团体诉讼制度 ,完

2、善我 国证券群体诉讼制度 ; 同时我们应建立和完善证券侵权的非诉讼制 度。德国团体诉讼制度概述德国的团体诉讼制度 (Verbandsklage) , 是指为了使某团体组织 成员的利益能够得到司法保护 , 法律规定该团体组织有权代表其成员 起诉或应诉 , 其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。 1 该制度肇端于 1896年的克服不正当竞争法 ,该法第 1条第 1款规定,针对虚假宣传行为 ,同种或类似商品的制造者、 服务者提供者或经 营该业务者 , 以及“以促进营业利益为目的的团体” ,可以提起诉讼。21909 年制定的反不正当竞争法规定 , 以促进经营利益为目的 团体在提起团体诉讼时 ,

3、 可以提起停止侵害的请求。当时为了制止不 正当竞争 ,把提起诉讼请求对不正当竞争行为发布禁止令状的当事者 适格赋予了一些产业界团体。 1965 年修改反不正当竞争法时 , 赋予行业外部的消费者团体提起诉讼请求发布禁止令状的权利。 2000 年 6 月, 德国根据欧盟“有关为保护消费者的停止侵害诉讼的指令” 对反不正当竞争法进行了修改 , 进一步扩大了团体诉讼的适用范 围。 1976年的普通交易约款法 (AGBG) ,也把针对使用违法约款行为 的禁止令状请求权赋予消费者团体。 此外, 贩卖折扣法、贩卖附奖法、 竞争限制禁止法、发明专利法、新型专利法、商标法及一些州的自然 环境保护法等都规定了有关

4、的团体可以提出团体诉讼。 德国团体诉讼 制度具有以下特点 : 1. 团体诉讼必须是由事先依法成立的某种团体 提起诉讼。该团体必须是具有一定规模的组织完备的固定团体 , 并且 是为了某种公共利益目的成立的团体。同时该团体必须有团体规章 必须有一定的资金 ,具有权利能力 , 进行过社团登记。 2. 团体诉讼的 目的,是为了维护团体成员或受其保护的人的利益 , 而不是为了团体 本身的利益。 3.团体诉讼判决效力在形式上约束团体 , 判决的实质内 容只对团体成员发生作用。团体诉讼原告的胜诉判决 , 团体各会员可 以引用, 据以主张判决对其有效。团体成员之外的其他人不受该判决 的约束。 4. 团体诉讼最

5、主要的功能是行使权利保护的预防功能。这种预防功能是通过团体组织提起不作为之诉来实现的 ,即某一团体只 能就他人违反特定禁止或无效的行为 ,向法院提起命令他人不作为的 民事诉讼。而且这种诉讼只能由该团体向法院提起 , 团体的会员个人 无权利提起该种诉讼。“立法强调团体诉讼对权利保护的预防功能 德国联邦最高法院判例及通说认为 ,限于不作为之诉只有团体方可行 使起诉权 ,有关法律特别赋予团体不作为请求权 ,以达到维护经济立 法的自由经济或消费者利益的目的。” 5. 团体诉讼不能提起损害赔 偿之诉,但依法律规定 ,被害人可以自己提起损害赔偿之诉 ,如对不正 当竞争行为造成的损害 ,消费者可根据民法上的

6、不法行为请求损害赔 偿。同时团体可以接受其成员授予的诉讼实施权以团体自己的名义提 起损害赔偿诉讼 ,例如消费者团体可以通过任意的诉讼担当 , 从消费 者个人那里获得诉讼实施权 ,提起损害赔偿诉讼。这种诉讼判决无论 是何方胜诉 ,都及于该团体的成员 , 判决的利益或不利结果都归于委 托人。德国的团体诉讼本质上并不是群体诉讼 , 而是属于诉讼信托, “所谓诉讼信托是指由法律授予某一公益团体的诉讼实施权, 由 该公益团体为权利受侵害的当事人起诉 ,而组成该公益团体成员的诉 权被强制让与该团体的制度。” 3 但团体诉讼是解决群体性纠纷的 一种方式,它可以起到群体诉讼所发挥的某些作用。故此, 我们将其与

7、 美国的集团诉讼、英国的代表人诉讼、日本和我国的台湾的选定当事 人制度以及我国的代表人诉讼制度相提并论。德国团体诉讼制度与其他群体诉讼制度之比较美、英、日、德群体诉讼制度各有优缺点。英国的代表人诉讼制 度适用范围较狭窄。 日本的选定当事人制度较多地具有共同诉讼的特 性,兼顾了与民事诉讼原有理论体系的协调 ,但正因如此 ,它始终没有 跳出必要共同诉讼的格局 ; “日本选定当事人请求损害赔偿 , 要以特 定受害者及具体权利内容为要件。至于不作为请求诉讼的提起 , 非常 困难,尤其以预防目的对侵权行为提起不作为请求诉讼 , 因无实体法 上的根据存在 ,往往不被允许。可见, 日本的选定当事人制度尚未从

8、保 护个人利益诉讼迈向为保护一般的权益而运作的集团诉讼。” 4 美国的集团诉讼以默示方式认可代表人 , 有利于代表人的快速选定 ;同时,集团诉讼不进行权利登记程序 , 在法院公告期内没有明确申请 排除于集团之外的人都视为参加诉讼 , 诉讼判决也是直接扩张于未明 示把自己排除于集团之外的成员 , 这样就减少了进行权利登记的复杂 性和降低了诉讼成本 , 避免了一些当事人 （特别是赔偿面额小 ）怕麻烦 而不登记的情况。集团诉讼制度 ,但其功能齐全 , 方便诉讼的进行 , 有 利于保护当事人的利益。但是 , 其技术结构复杂、对法官素质要求高 并且与传统理论不协调 , 并且需要相应的配套制度。与各国群体

9、诉讼 制度相比较 , 德国的团体诉讼制度具有以下优点与缺点。（一）德国团体诉讼所具有的优点。 1. 团体诉讼结构较简单 , 实质 上是一对一的诉讼结构。和集团诉讼制度相比较 , 它避免了诸如在通 知、送达、诉讼费用的分担、 和解、上诉等方面复杂的诉讼技术问题 ,它没有设置代表制 , 诉讼权利的依据是团体所享有的团体诉讼。同时 由于团体诉讼的相关条件和适用领域是由特别法严格规定的 , 因此, 法院对团体诉讼的提起和受理并不作特别的审查。 2. 团体诉讼成本 较低,诉讼效率较高。 对于受害者、侵害者和法院来说 ,他们能够通过 团体诉讼,利用同一诉讼程序进行解决争议 ,可以大大节省人力、 物力 和时

10、间。 3. 团体诉讼能够充分利用团体的优势对受害进行保护。以 团体身份提起诉讼可以克服受害人单枪匹马对簿公堂难以取胜之弊 端。 4. 团体诉讼制度的功能独特。团体诉讼的主要功能是预防保护 功能, 同时还具有实现公共利益的功能。这种预防保护功能是通过团 体提起不作为之诉来实现的 ,在实体法上以不作为请求权为基础 , 通 过司法制裁起到一般预防和特殊预防作用。（二） 德国团体诉讼制度的缺点。 1. 德国的团体诉讼适用的范围 相对狭小 ,不仅在行政纠纷领域中排斥适用团体诉讼 ,民事纠纷领域 也严格限制 ,一般必须法律明确作出规定 , 团体诉讼才可以适用。 2.团体诉讼对于损害赔偿的纠纷的解决显得力不

11、从心。 团体诉讼的主要 功能是预防保护功能。 这种预防保护功能是通过团体提起不作为之诉 来实现的。 但团体诉讼对于损害赔偿的纠纷就显得苍白无力。 在德 国不法侵害领域 , 请求赔偿只是基于民法上不法行为请求损害赔偿 而团体作为抽象的组织是没有请求赔偿权利的 , 即使具有这种权利 , 在诉讼中举证也是非常困难。 当诉讼涉及单个团体成员具体的损害事 实时,团体难以完成举证责任。 因为在请求赔偿的诉讼中 ,关于损害的 程度、损失数额的多少 , 均由受害人举证 , 如果该证据由团体组织承担 , 则面临很大的困难。 “证据方法之搜集 ,远非私人团体能力所及 , 故须 借助行政官署之力 , 否则纵有举证责

12、任之转换亦无法达保护消费者之 目的。” 5 集团诉讼在这方面略胜一筹 , 因为有实体法的配合以及 程序法上举证责任的倒置。在德国 , 团体诉讼不过是由于实体法赋予 了团体请求发布禁止令状的实体权利、 团体通过提起诉讼这一程序来 行使该实体权利而已。 6 由于没有与团体诉讼制度想配套的法律规 范, 而使得团体组织的损害赔偿救济保护更加难以实现。 3. 德国团体 诉讼在理论上是对传统民事诉讼理论的挑战 , 还存在一些理论难点。与集团诉讼相同 , 在当事人适格的扩大、既判力的扩张、民众诉讼的 合理性、公益诉讼的理念及制度设计上还不完善。综上所述 , 德国的 团体诉讼制度 ,则诉讼关系、诉讼技术最为简

13、单 , 并具有预防保护功能 , 但在损害赔偿上则显得力不从心。 但是每一种群体诉讼制度都有其缺 点,因此当今世界的发展趋势是各种制度取长补短 , 相互结合,以便最 大程度地保护当事人的利益。因此 , 德国团体诉讼制度及其设立对其 他急需引进群体诉讼制度的国家具有借鉴作用。我国证券侵权诉讼制度的缺陷我国 1991年颁布的中华人民共和国民事诉讼法 ( 以下简称民 事诉讼法 )第 54 条、55 条吸取美国集团诉讼和日本的选定当事人 制度的立法经验 ,规定了我国群体性诉讼的制度 , 即代表人诉讼制度。我国的代表人诉讼制度在 20世纪 80年代中后期才出现 , 当时我国的 市场经济还未建立 ,群体性纠

14、纷还未大量出现 , 审判实践的经验不多 ,理论研究不够深入 ,加上当时的立法指导思想是宜粗不宜细 , 因此,在 这种条件下建立的代表人诉讼制度必然带有那个时代的特征 , 立法上 必然比较粗糙 , 难免存在一些缺陷和不足。我国的代表人诉讼制度规 定得比较原则 ,缺乏可操作性 ; 在内容上还存在不足 ;在功能上还需进步扩大。(一)我国法律对代表人诉讼制度的规定比较原则 , 缺乏可操作 性。我国民事诉讼法只是在第 54条、55 条两个条文中原则性地 规定了代表人诉讼制度 ,对一些具体制度、 具体程序未作详细的规定 , 由于过于原则 , 可操作性不强。如对于适用代表人诉讼制度的要件、 适用案件种类、管

15、辖问题、 对判决不服进行上诉问题、财产分配问题 等, 我国民事诉讼法及司法解释都未作规定。(二) 我国代表人诉讼制度的一些内容存在缺点。 我国代表人诉讼 制度在下列内容上还存在缺陷 : (1) 权利登记制度方面的缺点。但单 个当事人的数额小的种情况下 , 通过诉讼所获的赔偿远远低于其所花 的成本,因此, 权利人往往不来登记主张权利 , 特别是由于交通不便、 信息不灵或者权利主体法律意识不强 ,更是如此。(2) 适用代表人诉讼 制度的要件方面应完善。 (3) 对于诉讼代表人的诉讼资格、诉讼能力 以及必要的责任意识等问题有待于在法律上进一步予以明确和具体化。(三)我国代表人诉讼制度的功能有待于进步

16、扩大。 目前我国的代表人诉讼案件主要是金钱赔偿案件和金钱给付案件。 权利人提起诉讼侧重于保护直接财产利益 , 很少提起不作为之诉来预防将来可能发 生的侵权纠纷 ;侧重于纠纷出现后救济功能 ,忽视预防保护功能。 但作 为一种完善的群体诉讼制度应具有事后救济功能和预防保护功能。我国民事诉讼法 上规定的代表人诉讼制度为证券侵权群体诉 讼提供了法律依据。但是在我国由于诸多原因 , 对于证券侵权群体性 纠纷案件,很长时间内法院不受理。 2002 年1月15日,最高人民法院 发布了关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关 问题的通知 ,其中第四条规定 , “对于虚假陈述民事赔偿案件 ,人民 法

17、院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理 , 不宜以集团诉讼的 形式受理。 ”在我国“集团诉讼”就是指“代表人诉讼制度”。 这意 味着在我国不能以我国 民事诉讼法 第五十五条规定的“代表人诉 讼制度”来提起诉讼。 最高人民法院解释其中的理由是“至于集团诉 讼,由于诉讼参与人数可能众多 , 情况会很复杂。特别是各个当事人买 入、卖出股票的时间、数量、价位均会有所不同 , 目前难以通过集团 诉讼的方式来解决。” 72002 年 12 月最高人民法院发布的关 于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 对虚假 陈述案件进行了较为详细的规定 ,其中第 12 - 16 条对证券虚假陈述 案件的

18、诉讼方式作出了规定。根据规定 , 我国的虚假陈述案件的诉讼 既可以是单独诉讼也可以是共同诉讼 , 但是共同诉讼的原告人数应当 在开庭前确定。也就是说 , 目前我国证券诉讼不采用以原告数量众多 为特征的诉讼制度。为什么在我国证券侵权纠纷不能采用群体诉讼制度 ? 据相关人 士解释,原因是多方面的。本人认为, 一个不可争辩的事实是我国的代 表人诉讼制度还存在着很大的缺点。如前所述 , 我国民事诉讼法 及其司法解释对其规定得过于原则 ,可操作性不强 ,对适用代表人诉 讼制度的要件、 适用的案件种类、 代表人推选程序等问题没有明确规 定 , 同时在内容、功能上还存在不足。特别是对于复杂的证券侵权案 件,

19、 目前我国的代表人诉讼制度根本无法应对。为了适应证券侵权诉 讼的需要 ,我们应借鉴国外的相关制度 ,结合我国的国情 ,进一步完善 我国的代表人诉讼制度。四 我国证券侵权诉讼制度的完善(一)修改我国的民事诉讼法及相关法律法规 , 完善我国的代 表人诉讼制度。我国的代表人诉讼制度是具有中国特色的解决群体性 纠纷的诉讼制度。尽管它还有许多缺陷 , 但只要我们不断地对其进行 完善,其不失为一种优秀的解决证券群体纠纷的诉讼制度。 目前, 我国 的民事诉讼法及相关法律法规对代表人诉讼制度规定得过于原则 对于一些具体制度、具体程序未作规定 , 同时代表人诉讼制度在内容 和功能上还存在不足。而证券法则对证券侵

20、权的民事诉讼问题根 本未涉及。因此 , 我们应修改民事诉讼法 ,或在司法解释中具体规 定,进行完善 : 1. 详细规定代表人诉讼制度的相关内容 ,使代表人诉 讼制度具有可操作性 : (1) 明确规定适用代表人诉讼制度的案件种类 (2) 规定一审判决后的上诉问题 ,即一审判决后 ,一部分当事人不服判决要求上诉 ,而另一部分当事人服从判决 , 则是否允许不服判决的当 事人上诉 ? 如允许其上诉则可能引发一系列问题 , 应如何规定 ? (3) 胜诉后的财产分配问题。 2. 完善我国代表人诉讼制度的一些内容存 在缺点: (1) 完善权利登记方面的内容 ,在一定程度上确认利害关系 人参与诉讼的“默示”行

21、为的效力。 (2) 适用代表人诉讼制度的要件 方面应完善 ,明确规定代表人诉讼适用的要件 , 应将有共同的“事实 问题或法律问题”作为适用代表人诉讼的一个要件。 (3) 对于诉讼代 表人的诉讼资格、 诉讼能力以及必要的责任意识等问题有待于在法律 上进一步予以明确和具体化。完善代表人推选制度 , 着重完善代表人 推选程序、当事人议事规则、代表人权限规定。 3. 扩大代表人诉讼 制度的功能。完善代表人诉讼的救济功能及预防保护功能 , 应明确规 定赋予受害者提起不作为之诉的便利条件 , 对于纯粹的不作为之诉 , 无须进行权利登记 ,只需公告即可 , 不作为之诉的代表人也无须征得 全体权利人同意 ,只

22、要所代表的权利人不提出反对 , 就可进行。(二) 借鉴德国的做法 , 引进团体诉讼制度 ,完善我国证券群体诉 讼制度。尽管的集团诉讼制度功能齐全 ,诉讼程序灵活 ,有利于保护受 害者。但美国的集团诉讼也有其缺点 , 它的诉讼技术结构比较复杂 , 对法官的素质要求很高。 同时集团诉讼制度与大陆法系的传统诉讼理 论相冲突。我国属于大陆法系国家 , 大陆法系传统诉讼理论和集团诉 讼制度的一些方面相冲突 , 很多人对采用集团诉讼制度有抵触情绪。并且我国现在缺少与集团诉讼相配套的制度。 因此从目前的情况来看 , 我国现在及今后的一段时期内采用集团诉讼制度的可能性不大。 笔者 认为我国可借鉴德国的做法 ,

23、引进团体诉讼制度。如前所述,团体诉讼 具有独特的优势 ,它使多数人诉讼更加经济 ,同时还可避免复杂的诉 讼技术问题。“现代社会尊重个人权利 ,但个人权利的实现往往通过 其所在的社会组织或团体实现 ,所有团体的行为最终可归结为组成团 体的个人的行为。” 8 我国台湾地区就增设了团体诉讼制度。我国 台湾消费者保护法证券投资人和期货交易人保护法规定 ,相 关团体接受一定数量当事人授与的损害赔偿实施权后 ,以团体的名义 提起诉讼或仲裁的制度。我国台湾设立了“证券市场发展基金会”, 该基金会政策性地持有每一家上市公司的股股票 ,具有上市公司股东 的身份,它愿意协助证券市场监管机构以及投资者对短线交易行为行 使归入权。仿照台湾的做法 ,我们可设立一个类似中国消费者权益保 护协会的机构 ,如中国证券投资者权益保护协会 ,该机构的主要职责 是为投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助 ,接受投资者 赋予的诉讼实