施工合同风险管理讲座

1、谈施工合同风险管理摘要：从承包商的角度对施工合同管理中风险的种类、来源进行了分析，提出了分析防范的重点及合同风险的处置方法。关键词：施工合同风险种类；防范措施；处置方法随着建筑市场的不断发展， 市场竞争的范围不断扩大， 竞争的程度逐渐加剧， 施工企业面临的合同风险也越来越多， 对合同管理的要求也越来越高。 合同管理中的风险管理正成为每个施工企业管理的重点， 在合同管理中如何正确识别、 预防、规避及处置风险变得越来越重要。风险是指在从事某项特定活动中因不确定性而产生的经济损失、自然破坏或损伤的可能性。 合同风险是合同意向从开始至履行完成这一段期间的不确定性因素。 它是工程风险、 业主风险、外界因

2、素风险的集中体现和反映。合同风险具有客观性、多样性、偶然性、相对性、可变性等特征。合同风险是客观存在的， 承包人进行合同风险管理必须从合同全过程来识别风险， 分析合同管理中存在的风险因素， 并对风险的来源和风险产生的影响进行区分， 识别风险并对风险进行预测与评价，最后通过一系列经济、技术、组织、管理控制手段化解风险。一、施工合同风险种类风险识别是进行合同风险管理的第一步， 只有正确的认识项目管理中存在的风险因素才能有效的采取应对措施。 常见的合同风险主要存在于工程技术、经济法律、施工管理以及合同签订方面。（一）工程技术方面1 地质条件：业主提供的地质资料与现场实际不吻合或不完整，造成承包人地质

3、处理和其他障碍物的排除方面增加工程量延长工期。2 水文气象条件： 由于对自然气候条件估计不足或出现异常气候，致使台风、洪水、暴雨、高温等不可抗力自然现象致使工期延长和费用增加。3 技术规范：图纸中套用技术规范不合理，技术说明不明确以及采用特殊工艺对其验收标准、规范不明确。4 设计图纸不完善、专业配合不协调、设计变更不及时。由于图纸设计质量不高而会审不能及时发现致使影响施工。 而施工中频繁的设计变更，直接影响承包人的施工计划安排， 造成工期延误和经济损失。5 施工技术协调。施工过程中常见的工程各专业问题互相矛盾，以及承包人遇到需由发包人或设计方解决的技术问题， 不能及时协调解决。6 材料设备供应

4、。 由于材料设备的订货供应不及时或发生质量问题，导致工程延误。7 施工准备和施工组织存在不足。现场不具备施工条件而又急于开工，承包人编制的施工组织设计存在缺陷和漏洞以及实施过程中人、财、物的组织出现困难都直接影响到工程施工的顺利进行。（二）经济法律方面1 国家政策调整。国家宏观经济政策变化、 金融市场利率变动、有关工程计价政策文件调整、 企业相关收费标准变化， 均给承包人带来一定风险。2 资金供应。业主资金不足，支付能力差，造成工程款拖欠或有意无意拖延付款，以及承包人资金等筹集计划不能及时落实到位，造成项目生产资金得不到保证。3 要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等，这些

5、市场价格的变化， 直接影响工程成本支出， 它是最常遇见的风险。在采用固定价格合同时， 对该方面的影响风险预估往往很难充分考虑。4 工程量清单存在失误。 目前投标报价是按业主提供的工程量清单确定报价，其工程量的计算失误、项目遗漏已含在风险范围内。若由于主观或客观的原因， 工程量清单出现较大数量误差或漏项较多而承包人未能及时发现指出，将给承包人带来直接的经济损失。5 低成本竞争及固定价格引发的经济成本风险。 当前很多项目招标文件规定采用固定总价合同， 在合同总价一定幅度内的增加和减少均不调整合同价款。 在项目实施过程中， 工程量及项目减少的情况很少发生，多数情况都是发生设计变更造成造价增加， 因为

6、承包人不具有工程变更的权利， 权利的不对等造成了承包人风险的增加。（三）施工管理及合同签订方面1 投标评审不充分，盲目投标、报价。由于激烈市场竞争，承包人未能对招标文件、 项目有关情况认真分析评审， 不加选择参与投标并且在报价测算中考虑因素不足， 使得承包人中标承建工程存在极大风险。2 合同的签订存在缺陷、显失公平。市场经济条件下决定了业主的主导地位加上承包人经验不足或工作失误以及合同洽商技巧不够，致使双方签订的合同条款不完善，文字不严密、存在漏洞，存在单方面约束或过于苛刻权利义务不平衡条款， 使承包人在项目伊始便处于不利地位。3 合同管理体系不健全。承包人无健全的合同管理组织体系，致使合同的

7、分析、谈判、履行得不到有效管理、监督、检查，不能在合同的签订开始就有针对性采取谈判策略， 签订的合同对承包人存在较多的不利条款， 合同实施过程不注重合同分析， 对双方的权利义务不明确，对潜在的风险没有充分准备，难以有效的控制合同履行。4 项目管理不到位。承包人派驻的项目管理部人员不得力，致使工程组织管理不能满足现场要求，现场人员对合同条款不了解，不能严格履行权利义务， 选择分包商不当等都能直接给承包人带来不少损失，尤其是合同履行中相关证据未能及时收集或失效问题，导致部分工程变更索赔及其他权利发生争议，最终无法实现目的。5 业主方拖延结算时间。个别业主在招标文件中规定，工程竣工、结算办理完毕后一

8、定时间内付款至一定比例。 业主利用这一条款，在结算上使用各种方法阻碍结算的办理， 达到拖延工程款支付的目的。6 业主的反索赔。工期索赔：在项目实施过程中， 相当多的项目由于各种无法预测的原因，不能按合同约定日期竣工。 大多不是属于承包方的原因，而对于承包人提出的工期延误的索赔，发包人往往以责任界定不清，对工期索赔不予认可，最后导致工期延误。质量索赔：相当多的发包人在招标文件中约定工程必须达到很高的质量标准，否则扣减一定比例的金额。由于市场地位的不同，施工方被迫接受这样的条款，项目实施过程中及竣工验收环节中，很多因素不属于施工方的控制范围。 如若达不到合同约定的质量标准，承包人将面临被扣款的风险

9、。7 工程款回收。工程竣工后，发包人以各种工程质量问题为借口拒付工程保修尾款。 提出各种高难度的要求使承包人无法达到发包人的标准，以达到扣减工程款的目的。8 分供方的风险。譬如无资质的分包方、非法挂靠的分包方造成的施工质量的风险，工人闹事恶意讨薪带来恶劣影响等。9 项目印章的管理。项目印章应严格按照规章制度进行管理，防止利用项目印章对外签订分供合同， 或对外担保合同， 或拖欠款项的白条、或实质上等同于合同的书面函件。二、合同风险的分析与对策建设工程合同管理全过程可分为三个阶段： 参与招投标取得合同资格阶段；合同谈判、签约阶段；合同履行阶段。相应的风险在三个阶段表现为不同形式，必须采取有效对策。

10、1 招投标阶段建立招标评审制度，规范评审流程，明确评审的职责及要求。对准备参与投标的项目进行风险评估。重点对项目的合法性 （审查四证）、业主的资信情况、项目的资金情况、项目施工技术难度等方面进行审查。 对发包人资信差、 项目资金不到位缺口大的项目慎重参与或放弃投标，提前规避风险。建立投标评审制度， 规范评审流程。 投标书递交业主之前必须进行评审，对投标报价进行全面分析， 掌握报价中的工程成本情况、报价技巧的运用、 投标承诺的可行性、 报价对招标文件风险的消化程度、报价与实际可能采取的施工方案相结合的程度等方面进行审查。通过多级的审查达到事前规避风险的目的。招标文件研读。 招投标和合同管理二者是

11、相辅相成， 密不可分的。招标文件本身就是合同的重要组成部分， 也是合同文件的重要依据，而合同又是对招标文件条款及合同条件的细化、补充明确。因此在招投标阶段， 应对招标文件深入研究和全面分析， 审核其是否符合国家有关法律、 法规和规定。 正确理解招标文件， 充分了解招标内容及范围， 详细勘察现场情况， 仔细审查图纸， 符合工程量清单，逐条认真分析合同条件和招标各项条款， 尤其要慎重综合考虑现有建筑市场条件下发包人借优势地位在合同条件设置免除自身责任增加承包人责任排除承包人权利等显失公平的条款。 结合企业自身情况，判定是否能满足要求， 尽可能在投标书中作出响应招标文件实质性条款的有利选择， 做到心

12、中有数， 熟悉掌握市场要素价格，有针对性的制定投标策略， 以减少工程中标后合同签订履行的风险。2 合同洽谈签约阶段建立合同评审制度， 规范合同审批流程。 重点对合同发包人与招标人的符合性、 合同文件与招标文件的符合性、 投标图纸与签约图纸的符合性进行审查。 并针对合同文件中存在的经济法律风险提出合理可行的解决方案。合同洽谈签约阶段是合同风险管理过程极其重要的阶段。 承包人应对合同条件进行周密审查， 结合工程实际情况进行风险分析并采取响应对策最终签订有利的工程承包合同。 合同的洽谈应有专门的合同管理部门负责， 对合同条款的严密性、 规范性逻辑性认真加以研究，根据招标文件条款及发包人的要求，逐条进

13、行研究分析，避免合同存在单方面的约束性、 过于苛刻的权利义务不平衡条款及不完善的风险、索赔、损失、违约责任划分的相应条款。掌握谈判技巧，指定谈判策略。 在合同洽谈过程中， 谈判策略和技巧是极为重要的，应选派有合同谈判能力和经验丰富的人员为主进行合同谈判，通过洽谈使合同能体现双方责任、 权力关系平衡， 尽量避免发包人单方面苛刻约束条款， 分析合同条款中各种可能情况下的不利因素，采取特殊问题单独谈判方式， 逐步达到签订对自己有利合同的目标。在合同条款中需要特别注意的问题： 招标人应与合同发包人统一，明确发包人和监理派驻现场的工程师及其权利和义务， 结算条款的约定，防止对方恶意增删或替换， 合同订立

14、时间不能空， 保修金比例不宜过高， 是否有垫资的条款， 违约责任的约定以及纠纷解决办法的约定等。3 合同履行阶段合同履行阶段也即完成建设工程施工合同规定的内容的工程，涉及到施工准备、施工、竣工、验收、保修等内容，合同风险也贯穿整个建设过程。 因此在合同实施中， 应根据工程具体特点， 制定完善合同管理制度， 做好合同交底工作， 让项目管理人员清晰明确各项合同条款，严格履行，根据工程实际分析地质条件、 材料供应、设计变更等风险发生的可能性， 采取积极措施，尽量避免风险发生，降低风险损失，加强工程经济技术签证工作，正确有效应用索赔手段，将风险转化为利润， 树立强烈的合同意识、 风险意识和索赔意识，保

15、证合同的顺利履行。三、合同风险的防范重点1 树立风险意识，强化合同管理。工程合同既是项目管理的法律文件，也是项目全面管理的主要依据。 承包人必须有强烈的风险意识，并且应结合企业以往工程实施遇到的各类风险问题整理归类，对风险发生、 影响范围进行分析评价总结。 学会从风险分析与管理的角度研究项目在投标和合同签订、履行中每一条款、细节，深刻了解各种风险因素， 并且所有参与者都要涉及， 从思想上强化参与者参与合同管理的风险意识。 构建企业经营和施工阶段不同层面的风险管理体系， 建立完善合同全过程的风险分析、 防范及处理机制。2 建立和健全企业合同管理体系。 承包人将建立健全合同管理机构，使合同管理覆盖

16、到企业生产经营各个层次， 各个角落，设置专门合同管理部门， 明确合同管理职责范围、 工作流程、规章制度，形成从投标预审、 合同谈判、审核、履行到监督检查，保证合同有效实施的组织保证体系， 并严格执行合同管理工作流程，确保合同从招标文件分析、文本审查、合同实施策略、保证体系、跟踪、对比分析、合同变更、索赔等过程均纳入企业经营日常工作程序，确保合同管理体系有效运行。3 明确合同管理是从参与招投标阶段为起点， 审核招标文件既是合同管理的开始。 只有认真审核招标文件各项条款， 分析招标文件列明的合同条款， 明确双方权利和义务， 有针对性的确定投标策略并以此作为投标报价的有效依据， 才能为下一步的工作打

17、下良好基础，减少工程中标后合同履行的风险。4 签订完善的施工合同。 合同发包人和承包人双方履行的法律文件依据，减少或避免风险是施工合同洽商的重点， 通过合同洽商，使合同条款拾遗补缺， 尽量完整，防止不必要的风险， 使合同能体现双方责任利益关系的基本平衡和公平。 合同洽商时，承包人应从风险分析与风险管理的角度研究每一个条款， 善于在合同中限制自身承担过多的风险和尽可能转移风险， 对可疑转移责任的条款应研究透彻，做到心中有数， 达到风险在双方合理分配。 切忌盲目接受发包方的各种免责条款，对发包人的风险责任要明确规定。5 对合同风险分级管理。合同中的风险分类区分，区别对待，编制风险处置预案。 将风险

18、逐级分解， 一旦风险发生， 根据风险分级启动相应的处置预案。6 做好履约准备。即合同交底和履约策划工作。建立合同交底制度，交底可按三级分类：一级交底，分析经济和法律风险，提出措施。二级交底将一级交底的内容在进行分解， 将具体指标落实到项目部各岗位，三级交底则是个现场管理人员将自己的各项指标及风险责任分解到具体操作层获奖指标贯穿到分供方合同当中。 使项目所有管理人员对合同风险有着全面、 完善的认识和理解， 明确合同条款的不利因素和有利因素， 尤其对合同中潜在的计价风险要求做好相关资料的搜集整理， 对合同中工期、 质量、造价三要素的控制要求及相应违约责任心中有数， 并针对每项风险做好策划， 为合同

19、的履行创造有利条件。7 加强履约过程的动态合同管理。 合同的履约体现在承包人生产经营各个过程，这就需要加强施工生产经营的全过程合同动态管理，承包人应严格按合同施工， 定期检查合同执行情况， 避免发生与合同条款相违背的情况。根据工程实际分析风险发生的可能性，采取技术上、 经济上和管理上的措施， 制定相应对策， 尽可能避免其发生，降低风险损失。8 掌握要素价格市场动态。建设工程造价中材料、人工占总价比例达到 80-90%。因此要素价格市场动态变化直接影响到工程的成本大小，它是合同风险中相当重要的因素， 承包人应重点注意其动态变化而带来的风险。 在投标报价时必须及时了解市场价格， 预测其变化趋势，

20、使报价准确合理， 减少风险的潜在因素。 并且在实施中更应密切关注， 动态分析，及时根据市场变化调整材料订货时期，确定合理要素价格，减少风险。9 强化项目组织管理。对风险大的工程，承包人应派遣精干得力的项目管理班子， 采取有效检查、 控制手段，在技术力量、材料、设备、资金供应、劳务安排予以重点对待，有限合理采用新技术、设备、工艺，确保施工生产的顺利实施。10 适时合理应用法律手段。维护承包人的合法权益，化解工程项目不同风险， 是企业生存和发展的必然选择。 在合同实施过程中，把协商合同解决经济损失作为上策， 若确定协商无法解决， 只有收集充分证据， 适时合理应用国家相关法律法规， 在有效时限内诉诸

21、法律解决，也是承包人不得已情况下可选择的一种避免风险损失的手段。11 加强履行过程中的签证、变更和索赔管理。建立签证变更及索赔台帐，当变更索赔事件发生后在规定的时间内将索赔报告报送至发包人，做好证据的搜集整理工作。12 注重履约监控和警示通知。合同实施的不同阶段会出现不同的风险，根据项目进展，做好风险的动态监控及预防措施。13 加强分供方的管理。对材料设备供应商、劳务分包商的选择上注意一下问题： 审查对方的资质和资信； 分工合同中约定对方的银行账户； 注意付款措辞； 材料采购合同中收货单的作用； 重要条款一定要明确： 比如材料设备供应商的质量标准、 到货日期、劳务分包商的结算条款、分包洽商签证

22、的办理等。14 推行合同总结。项目全过程结束后要对整个项目进行总结，主要包括合同条款签订情况评价、 合同执行情况评价、 合同管理工作评价以及合同条款分析四个部分。 特别是风险管理上， 在风险识别、预防及处置方法上为以后的项目提供借鉴。四、合同风险的处置方法1 风险自留风险自留是指施工合同参与各方通过一些措施，自己承担合同管理中所遇到的风险事件所导致的损失。风险自留是一种理性的风险承担， 一般适用于合同潜在损失较小且当事人有较强的承受能力的情况。2 降低风险 风险降低是指通过合同主体的联合， 承受风险的群体加大，达到降低风险的目的。 如承包企业通过组成联营体， 发挥各自的优势，共同完成某一大型项

23、目。3 风险转移风险转移是指采用工程保险、工程分包等措施将自己本应承担的风险转给他方。 风险转移是防范风险， 减少损失的一种较好做法。风险转移有以下两种方法：（ 1） 工程保险是风险转移的最有效、 最常用的方法， 通过工程保险来分散转移风险， 防止意外发生或因他方不履行法定或约定义务给自己带来难以弥补的损失。 工程建设方面的保险有人身意外伤害保险、建筑工程一切险和安装工程一切险等。 承包人应可根据法规要求发包人开具工程款支付保函， 从而有效减少工程款回收的风险。工程保险则是将不确定的风险转化为确定的费用， 承包人应充分了解各类保险的保险范围、 计算方式等，以做出合理的保险决策。（2） 分项工程及专业工程分包给分包商， 将部分风险转嫁给他人。对于大型建设项目， 由于专业技术、 工程经验和处理工程风险的能力的不同承包人应根据工程实际情况将自己的弱项或风险大的项目与其他专业队伍联合， 适当进行专业分包， 达到降低风险和共同承担风险的目的。 但应做好分包商的资质审查， 选择信誉好的队伍，明确总分包或联合承包协作的管理责任、 双方的权利和义务，动态跟踪管理，纳入总包管理范畴，避免分包风险发生。4 回避风险风险回避是通过回避风险因素， 从而回避风险可能产生的潜在损失或不确定性。承包商在投标前应对招标文件