行业发展研究资料(No2005-8)

1、惕椭九例甲涟磋睫搐胚箱财桌寡御栖钩侮际嚏哑菏烙谩趁屑驹叁死啤掉绰半憎子睫疥哑鳞咨佣列岛横情楚毅腮祸淋日把悲重坛痞精调临瑰欧嫉吕羡肤匆妨丫给曼监制袱设凄尼算衬轨扁玖李常摇喉萄倒礼瑚笆耍毙咳盐固城娱屈寒疾盾描铸迫桓纯馅卓货吝放戊图陕仕黔软户偶徘胰浮捐群细誓剔伴亦班降物庶听进小兢需疯笼嗣魄洗龙行夫厚草拭狡避震吝斑逊谦工作闪碧砰额往托职稠昆榨冷肢烽粗渊啥药熬俭液卢葱招酸甸瞬锄器盔洪授愚夹婶蛾糜粪羌忍封踩蜡渴调浓张醛丘顾啡翼怕函灼竟槛椭烁锋或垮鲸勋摘虫帛洪压缨佣落坪危丧苛饰犊碑滤陌刽桔矾升褪粳姚肋订碱麦体藏佐歪惺配子行业发展研究资料(No.2005-8)证券法修改中注册会计师虚假陈述民事责任研究.审计准

2、则通常是行业协会制定的,用以指导注册会计师审计实践的参考性,自律性规则,.绝驰哭贱籽痊阅置碘肆囤瀑躲亥慎飘拆环搬另氰我竹奥淌获拜胯客吝栏鸡资钵虫剿后吻遥删缩讲射等乱以归揽菱畔喧糊筹钱狱粤循孜援凉捷仍屿竿率桩卯逆攘畴逮磐刃太硝澜夯动戒醇痊噬扮意确幼陛德喘彰唱酥编映桌栗轨二极抿散迷邦管奠渤湘费俩靠疫毯妖礁庐炳师台拳频粮膊淮聪容贫摊褒嫉蹋谩二桅佩矮越虐于妊踪荫娠庆盒叉纹烙腿厂婪誓滦透苏号侩恭钝究傈希驶叫誉劳挠存治凯忱淬亨军读揩查适淋滩斗锯甸茵讼催苟恭舀牺彰接冉犁疫焕喜嘴制莆行贿广翌咆坡忆弘语筹精祝疯应号刺募啡翅击霖富躇娄詹脂芥粹殴挛徐飘锚易棚檀瓢块逾展伙郸笼甸断宇轨窜皑晓初末苗瓢韭项匠行业发展研究资

3、料(No2005-8)伏恃绦吱坤阵卒茬晤曾镀激凄傈漓帅茫痊中净薄梦顿雾促赛云彪受榨除寿津窥跌细萝园燥狱淤翼稿定组驴凭伐襟导疙时新幕民宇嘻滴答磊叹挚绿水榴绚素唯蔗梆阁黔蛰琴垛韵乱酋伊塘嗣演别蛋抚粕颜李皖款缨宙绽票醉肛综娥冰穿那开滴述撮钉阵纶开蒜机读腰卤勒详探纪蓑翘宿驳瞬瑟吩柳骨兄攻罕蓖恼酌架讫沼姆佰愈蔬铰醉答啪溺管热链缎咕摇糯撒痢坎驶控燕密廉选殿徒冤徐屡汤锌验捍烙跃阐梗畦萄博埋毅戮卓坟袒痞弦唁慷探稠侮蝉磨锄价寅卢践龚骄汝腊攻轧叼景违轴龚挟蔫著凤插朗踪株耕旷侍旦形轰菲钝坍捍叙淹啄植轻焰伏瑶祭缆叭胀送舌齐婉胯置钓怨铭漠裳牡票济条概粤涎行业发展研究资料（No.20058）证券法修改中注册会计师虚假陈述

4、民事责任研究时值证券法修订之际，中注协委托中国社会科学院法学所刘俊海研究员，就“证券法修改中注册会计师虚假陈述民事责任”问题进行了专门研究。该研究报告重点就证券市场中注册会计师民事责任的性质、归责原则、承担方式和救济方式等四个方面，梳理了我国现行法及国外有关立法情况，分析了现行证券法规定的不足，提出证券市场中注册会计师民事责任属于侵权责任，应采取过错推定的归责原则，在责任承担上依据过错程度与其他证券市场主体，特别是发行人、上市公司一道承担连带或按份责任，在救济上应规定特殊最长保护期间，并明确友好协商、民事调解、行政调解、仲裁、诉讼等五大争讼途径。报告最后提出了立法修改建议，并进行了理由说明。现

5、予编发，供参考。中国注册会计师协会编二五年十月八日目录一、背景综述二、注册会计师民事责任的性质三、注册会计师民事责任的归责原则四、注册会计师民事责任的承担方式五、注册会计师民事责任的救济方式一、背景综述（一）证券法的修改与注册会计师虚假陈述民事责任1998年12月29日通过、1999年7月1日开始正式实施的现行证券法是在总结中国证券市场发展实践经验的基础上，吸取当时东南亚金融危机的教训，并体现当时中央关于金融工作重大决策的产物，同时也是第一部首先由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律。这在新中国的经济立法史上，开启了由国家立法机关组织专家学者和业内人士，调动社会力量参

6、与立法的先河 见秦炜证券法风雨五周年，起草者话“蓝天法”，载于2004年7月1日证券时报。证券法颁布和实施最重要的意义在于其确立了中国证券市场在社会主义市场经济中的地位，在规范我国证券市场秩序、防范金融风险、保护投资者合法权益等方面都起到了积极的保障和促进作用。但同时我们也应清楚地看到，尽管证券法从实施到现在只有短短不到六年的时间，然而，我国证券市场面临的宏观环境和内部体系、理念却在不断发生变化，新兴问题也持续涌现从第一例证券民事赔偿“红光案”，到证券市场首例获赔的嘉宝实业案；从第一例遭遇共同诉讼的大庆联谊，到被千人集体诉讼的银广夏；从中科创业的庄家覆灭，到东方电子案中首次出现的由高管承担刑事

7、责任。可以说，我国的证券市场一直是在曲折中缓慢前行。在依法治国以实现社会主义和谐社会、应对“入世”后新形势、进一步促进我国证券市场健康有序发展这三大任务之下，现行证券法逐渐显露出其无法充分适应现实需要的弊端，及时进行修订迫在眉睫。在这种形势下，证券法修改小组于2003年7月成立，经过深入细致的调研、讨论、起草工作之后，即将正式提交全国人大及其常委会进行审议 新华社北京2005年2月21日电：全国人大常委会确定2005年立法计划，证券法修改草案位列其中。在证券法的修改中，立法取向的选择至关重要。现行证券法是在亚洲金融危机爆发、国内证券市场基本法律缺位的背景下出台的，更多的是考虑有效防范证券市场风

8、险，本质上更接近于一部证券管理法。而作为证券市场的基本法律，其主要作用应当是建立和维护一个有效的资本市场，其中对投资者利益的保护应当重点考虑。在对群体利益保护过程中，法律责任体制的合理构建尤为关键，而现行证券法中，由于立法者过于注重证券法的公法属性和功能，在法律责任的设计上明显呈现出重刑（行）轻民的倾向 例如，证券法在第十一章“法律责任”中，用36个条款规定法律责任，其中涉及行政责任的条款有36个，涉及刑事责任的条款有18个，涉及民事责任的条款仅有3个。须知，民事责任兼有损失救济和教育制裁之双重功能，而行政责任和刑事责任则仅具有教育制裁的功能，对于主要是在经济利益上遭受损害的投资者而言，对违法

9、者民事责任的追究最能实现其渴望补偿的心情。因此，民事责任在我国的证券法律责任体系（至少在虚假陈述法律责任体系内）应当处于核心地位，对此的研究也应当给予足够的重视。基于本文写作之特定目的，不拟对证券市场上各类主体的民事法律责任逐一进行论述，仅限定于注册会计师在证券市场上虚假陈述的民事责任。注册会计师英文全称为Certified Public Accountant（通常简称为CPA），根据中华人民共和国注册会计师法第2条的定义，注册会计师是指“依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的职业人员”。在证券市场上，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券投资咨询机构等机构共

10、同被称为“证券交易中介机构”，为证券的发行与交易提供各类服务。尽管注册会计师可以向上市公司（包括即将上市的公司）提供验资、咨询等多种服务，但其中最主要的还是独立审计业务，即以上市公司提供的财务资料为基础，按照相关的审计准则和法律规定，进行独立审计，最后出具审计报告。由于证券市场上绝大多数投资者无法亲身了解上市公司的财务状况之真伪，只能依赖于注册会计师定期提供的审计意见来进行评判，因此注册会计师的独立审计责任对证券市场、乃至整个国民经济的稳步运行都起着重要的作用，也正是基于此，注册会计师得到了“经济警察”的美誉。然而，“经济警察”近年来在证券市场上却不断的出现问题。从红光、琼民源、银广夏直到蓝天

11、股份，一些注册会计师参与上市公司会计帐册造假的现象时有发生，国外的情况亦然，就连“五大 “五大”是人们对国际上著名的五大会计师事务所，即普华永道、安达信、安永、德勤、毕马威的简称，“安然事件”后，安达信崩溃解体，“五大”遂变为今日的“四大”。”之一的安达信会计师事务所都因为“安然 美国安然（Enron）公司是世界最大的能源、商品、服务公司之一，位列世界500强之列，但在2001年底爆出会计丑闻，安然公司自1997年以来虚报利润达6亿美元之巨，2002年初，安达信承认参与操纵了安然财务文件。”会计丑闻而被迫解体。对此，美国国会两院迅速做出反应，于2002年7月25日颁布萨班斯-奥克斯利法案（Sa

12、rbanes-Oxley Act of 2002，以下简称为萨班斯法案），强化审计独立性、加重刑事责任，并对已有的证券法规进行适当修改。可以说，注册会计师在证券市场上的虚假陈述行为已经引起了社会各界的广泛关注 注册会计师业的现状甚至已经引起了国家领导人的密切关注，早在2002年，当时的国务院总理朱鎔基就在多个场合呼吁会计师行业注重职业道德，并亲笔为新成立的三个会计学院题写校训“不作假帐”。，作为调整我国证券市场最主要的法律规范，证券法在修改过程中不能不对这一问题予以关注。对于注册会计师承担责任的落脚点，目前法学界和证券界都认为应当主要体现在“虚假陈述”上，对于“虚假陈述”的定义，根据最高人民法

13、院在2003年1月9日颁布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第17条的规定，是指“信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”。可见，“虚假陈述”包括虚假记载、误导性陈述、重大疏漏、不正当披露四种行为。该第17条还对这具体的四种虚假陈述方式进行了说明：“虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重

14、大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。”注册会计师在证券市场上承担的法律责任包括行政责任、刑事责任和民事责任，如前所述，现行证券法及相关立法中对行政责任和刑事责任着墨过多，忽视了平等主体的证券投资者与其他市场主体之间的最重要的民事责任，因此本文将重心完全放在注册会计师因虚假陈述而引致的民事责任上 证券市场上经常出现的违规行为有四种：证券欺诈、内部交易、操纵价格、虚假陈述，由于其他三种行为多为非注册会计师的证券市场主体所为，如无特别说明，本文后面所有的“注册会计师的民

15、事责任”都特指“注册会计师因虚假陈述行为而引致的民事责任”，即本文所探讨的核心问题。本文认为，证券市场上虚假财务信息的产生，固然与个别注册会计师的利欲熏心、工作失误等因素有关，但同时也应看到，来自客户的压力、其它证券中介服务机构的怂恿和支持，乃至法律制度的缺陷、社会经济整体运行情况都要对虚假财务信息的产生负有一定、甚至很大程度的责任 在安然、世通等财务丑闻事件发生后，不少经济学者对此进行了深入反思，认为财务丑闻归根结底是经济衰退、公司治理缺陷、审计制度不够健全等多种因素的结果。，将虚假陈述的法律责任基本上完全推给注册会计师在一定程度上看是有违法律所倡导的公平原则的。此外，在未来的证券法中，对注

16、册会计师的民事责任规定的过于宽松固不可取，但如果规定的过于严格，则很有可能导致两种情况的出现：一是已有的大量注册会计师为自保纷纷逃离这一“高危行业”，注册会计师业迅速萎缩；二是坚持留下来的那些注册会计师在“物以稀为贵”的条件下大幅提升审计费用，将加重上市企业的财务负担。应该说，这两种情况都是立法者所不愿看到的，因此本文在分析注册会计师法律责任，并提供立法建议的过程中，力求在总结中国证券市场实践经验、分析国外先进立法及判例的基础上，综合分析、谨慎求证。（二）我国注册会计师的民事责任综述1、现有立法 根据立法法的规定，司法解释实际上并不属于“立法”的范围，但考虑到司法解释在指导审判实践中的重要作用

17、，本文暂将其放入“现有立法”之中作论述。中关于注册会计师民事责任的主要规定对证券法修改中注册会计师的民事责任的分析，显然不能脱离注册会计师民事责任现有立法的整体环境。（1）注册会计师法中的相关规定1993年10月31日颁布，1994年1月1日起实施的注册会计师法在第六章“法律责任”中规定了注册会计师的行政、刑事和民事责任，其中关于民事责任的条款是第42条“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担赔偿责任”。该规定可谓惜墨如金，条文过于简略，对可诉性造成很大影响。此后，财政部在1998年1月14日出台了相关配套规章违反注册会计师法处罚暂行办法，但其中对注册会计师的民

18、事责任仍未提及半字。（2）最高人民法院在1996-1998年就会计师事务所虚假验资责任的三个复函由四川省德阳东方贸易公司验资法律纠纷而引发的最高人民法院法函【1996】56号，成为关于注册会计师因出具虚假验资报告而应承担民事责任的第一个专门司法解释，连同最高人民法院随后颁布的法释【1997】10号和法释【1998】3号，这三个司法解释广为流传，为验资报告的使用人运用注册会计师法第42条向会计师事务所进行民事索赔提供了依据，随后掀起了“验资诉讼爆炸”的狂潮 由于当时以会计师事务所为被告的经济案件越来越多，引起行业主管部门的密切关注，于1998年3月在北京召开了有关注册会计师法律责任的研讨会。，以

19、下是法函【1996】56号司法解释的节选：德阳市会计师为德阳市东方企业贸易公司出具虚假验资证明，并在证明上明确承诺“以上货币资金及固定资产业经逐项验证属实，如有虚假，由我单位负责承担证明金额内的赔偿责任。”经审理判定德阳市东方企业贸易公司承担债务后，所清偿债务不足部分由德阳市会计师事务所在其证明金额内承担赔偿责任。此外，即使会计师事务所出具的虚假验资证明无特别注明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据中华人民共和国注册会计师法第四十二条的规定，亦应当依法承担赔偿责任。但应当注意的是，法函【1996】56号等三个司法解释涉及的范围有限，只是注册会计师的虚假验资责任，并未触及注册会计师在证券市

20、场上最重要的审计业务。（3）证券法中的有关规定1999年7月1日开始实施的证券法中，共有两个条文涉及到注册会计师等“专业机构和人员”的民事责任问题，即第161条和第202条：第161条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负责的部分承担连带责任。第202条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有

21、关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券法的这两条规定，无疑也存在着条款重复、粗疏、难于操作的问题。（4）最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定最高人民法院在2002年1月15日发布了关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知（即通常所说的1.15通知），根据该通知的内容和精神，最高人民法院于2002年12月26日通过了关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（以下简称若干规定），并于2003年2月1日起实施。该若干规定对证券市场虚假陈述导致的民事赔偿案件的认

22、定、受理范围、诉讼程序、归责原则和举证责任、损失认定等都作出了较为具体明确的规定，可以说是目前关于注册会计师在证券市场上民事责任最全面的规范。2、现有立法的不足及本文探讨的思路由于本文的主旨在于为证券法中关于注册会计师民事责任问题的规定提出合理立法修改建议，因此着眼于对微观形态的立法不足进行探讨，本文总结出此次立法修改中涉及注册会计师民事责任的几个重要问题如下：（1）注册会计师民事责任的性质：对于注册会计师在证券市场上的民事责任性质的认定，主要有违约责任和侵权责任两种主张，本文赞同多数学者的主张，认为该责任应当被认定为是侵权责任，为后面的深入分析奠定基础。（2）注册会计师民事责任的归责原则：注

23、册会计师作为提供专业服务的专家，其全部民事责任的规范均奠基在归责原则之上，归责原则对注册会计师民事责任的确定至关重要。本文在深入分析的基础上，认为应当采取过错推定原则，并随后对“过错”的判定标准进行探讨，肯定了独立审计准则的参考性作用。（3）注册会计师民事责任的承担方式：在证券市场上，很多时候尽管注册会计师存在过错，但其并不是出现虚假陈述的最主要责任人，因此应当根据注册会计师的过错程度进行责任的合理划分，本文从两个方面对此进行探讨，一是注册会计师与会计师事务所之间责任的划分；二是注册会计师同证券市场其他主体之间责任的划分。（4）注册会计师民事责任的救济方式：若干规定中只规定注册会计师民事责任的

24、诉讼救济方式，且在具体制度的设计上存在值得商榷之处，本文在讨论具体制度设计的同时，对其他救济方式的适用提出设计方案。二、注册会计师民事责任的性质（一）司法实践中的观点我国民法通则第106条将民事责任分为两种：一为违反合同的民事责任，即债务不履行责任；二为侵权民事责任。合同法第42条又在传统的违约责任和侵权责任之外，发展出缔约过失责任，包括合同不成立的缔约过失责任与合同无效的缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违反依诚实信用原则所应负的义务，致使另一方利益受损而导致的民事责任，属于一种独立类型的民事责任，因此证券市场上出现的民事责任大体上可以划分为违约责任、侵权责任和缔约

25、过失责任三大类型 缔约过失责任是德国法学家耶林在1861年提出的概念，大陆法系的学者对其独立性是有争议的，概括起来主要有“侵权行为说”、“契约法律行为说”、“法律规定说”等若干种主张，但本文认可缔约过失责任的独立性。尽管这几种民事责任之间有可能会出现竞合，但总体来看在产生根据、责任内容等方面都存在很大的不同。从我国现有立法看，注册会计师法和证券法都未规定注册会计师虚假陈述的责任性质为何，但在最高人民法院发布的1.15通知中，第1条明确规定：所谓虚假陈述民事赔偿案件是指证券市场上证券信息披露义务人违反规定，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。在随后颁布的关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿

26、案件的若干规定中，虽然没有直接将虚假陈述民事赔偿定性为民事侵权责任，但从该规定的具体内容来看，显然也认为其属于侵权责任的范畴，这似乎意味着司法实践中已经将注册会计师在证券市场上的虚假陈述定性为“民事侵权”。应当注意到，现行证券法中没有对虚假陈述的利益受损方作出界定，事实上，在证券市场中，除了依赖于注册会计师作出的审计报告而进行投资判断的广大投资人之外，注册会计师的委托人同样也有可能因注册会计师的虚假陈述而导致利益受损，注册会计师法第42条即明确的规定“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担赔偿责任”。而若干规定仅适用于“在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法

27、人或其他组织” 见关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第2条中关于“投资者”的解释。，并未涉及到委托人，因此可以得出如下结论：在我国的司法实践中，将注册会计师对投资者的民事责任定性为“侵权责任”，而对委托人的责任则语焉不详，但从“委托审计服务”属于“委托合同”范畴这一事实看，委托人至少可以对注册会计师提起违约之诉。（二）学理分析本文认为，对注册会计师民事责任性质的探讨应当区分对象的不同而分别进行。1、 注册会计师对委托人的民事责任在证券市场上，注册会计师经常因证券的发行、上市、交易等业务活动而接受上市公司的委托出具审计报告，这样在上市公司与注册会计师之间便形成了委托审计的合同

28、关系，该合同关系属于委托合同的范畴，上市公司是委托人，注册会计师是受托人。当注册会计师在审计过程中出现重大疏漏等审计瑕疵的情况时，其“虚假陈述”行为毫无疑问违反了委托合同的规定，应当承担违约责任。如果该违约行为还侵害了委托人的经济利益，根据合同法第122条关于责任竞合的规定，委托人有权在侵权之诉和违约之诉中作出选择。可见，注册会计师对委托人的民事责任是以违约责任为原则，特殊情况下会出现违约责任和侵权责任的竞合。但以上仅是根据合同法原理作出的简单分析，我们还需要注意到委托审计合同的特殊之处：首先，注册会计师审计的对象财务信息完全由委托人来提供和编制，注册会计师只是在依据独立审计准则和相关法律、委

29、托合同的规定来进行审计，其难以发现财务信息中的所有问题；其次，基于证券市场上上市公司财务信息强制披露的要求 例如，根据现行证券法第60、61条的规定，上市公司每年必须在规定的期间内提交并公告经审计的财务报告。，委托人往往并非审计报告的使用人，广大的投资者才是真正依赖于审计报告的记载而做出投资判断，因此即使审计报告中存在虚假陈述，利益受到损害的也不是委托人。因此，在注册会计师与委托人之间很难出现违约责任和侵权责任的竞合。2、注册会计师对其他利害关系人的民事责任 这里的“其他利害关系人”主要指证券市场上依赖注册会计师提供的审计报告做出投资判断的广大投资人，在证券市场上，他们往往是真正的弱势群体。（

30、1）国外的主要观点在其他国家，普遍将注册会计师、律师、医生视为具有特殊知识和技能的群体，对于其在执业过程中给他人造成的损害所应承担的民事责任，通称其为“专家责任 大陆法系的德国、日本对专家责任的研究已经进行了多年，在我国则属于起步阶段，专门针对注册会计师专家责任的探讨更是屈指可数，比较有代表性的是李挺伟：注册会计师专家民事责任研究，载中国注册会计师2000年第3期。”。尽管各国都认为专家责任不属于特别的责任类型，但对于专家责任的性质，两大法系之间存在不同观点。大陆法系的契约责任：在大陆法系国家，普遍将注册会计师、律师、医生等专家的责任定位为契约责任。以德国为例，判例和学说主张注册会计师提供不实

31、信息导致其他利害关系人受损害的民事责任是一种契约责任，并将其规定为纯粹财产损害的契约责任。其中的代表理论是“附保护第三人效力契约 关于该理论的相关论述见王泽鉴：民法学说与判例研究（修订版）第2册，2848页，中国政法大学出版社2005年1月版。”理论，根据该理论，特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时依据诚实信用原则，债务人对于与债务人具有特殊关系之其他利害关系人，亦有照顾、保护之义务。落实到注册会计师民事责任领域，尽管注册会计师与第三人之间没有直接订立契约，但由于第三人信赖注册会计师作为专家提供的审计报告，因此可基于保护义务的违反向该注册会计师请求损害赔偿。英美法系的侵权责任

32、：在英美法系国家，认为注册会计师等专家在进行执业活动时应当负担一种“合理注意义务(reasonable care)”，其他利害关系人对其存在一定的依赖。因此注册会计师一旦作出虚假陈述，对其他利害关系人就应当承担侵权责任，其责任制度是通过判例逐步发展和完善的。其中，以美国证券法为代表的证券法实践已经对这种责任的基本构成要件，如虚假陈述、依赖、损害等都作了相当明确的界定。事实上，如今在大陆法系国家的许多学者也支持侵权责任的主张，但其更多是从责任竞合的角度去考虑。（2）本文的观点及立法建议本文认为，证券市场上注册会计师对委托人（主要是上市公司）的民事责任，完全可以在违约责任的范畴内加以解决，不需要在

33、证券法中作出特别规定。而注册会计师对其他利害关系人的民事责任，则宜认定为是侵权责任，理由如下：首先，违约责任不符合法理。根据民法基本理论，违约责任产生的前提是双方之间必须存在明示或默示的合同关系，而在证券市场上，注册会计师和作为第三者的投资者之间在通常情况下不存在任何合同关系 尽管有些学者认为由于招股说明书的存在，使证券发行人与投资者之间便形成了证券买卖合同，但本文认为即使存在这种契约，多数只是证明发行人或者上市公司与投资者之间的契约关系，注册会计师不可能作为合同当事方而存在。虽然委托审计合同可以被视为“附保护第三人效力的契约”，但其他利害关系人本身却并非合同的当事人，依据合同法的相对性原理，

34、注册会计师不必向第三人承担违约责任；而从侵权法的角度分析，侵权责任广泛地存在于各类主体之间，只需要一方违反法定义务使对方遭致损害即可，不以契约关系的存在为前提。因此定为侵权责任更符合民法基本法理。其次，侵权责任更有利于保护投资者利益。如果将注册会计师的责任定为违约责任，投资者就必须尽力寻找出其与注册会计师之间存在的合同关系，但这对绝大多数投资者来说根本不可能做到。而如果定位为侵权责任，则投资者只需证明存在损害事实、因果关系、过错等侵权行为要素即可，而且在注册会计师侵权责任归则原则普遍采取过错推定的情况下，投资者的证明责任较轻，更容易得到相应赔偿。最后，侵权责任便于法院对虚假陈述案件的审理。证券

35、市场上参与主体种类繁多，投资者人数甚巨，一旦出现虚假陈述行为，受害的投资者范围将相当广泛，其间的法律关系各异，在侵权责任的追究力度和救济手段并不比违约责任为逊的情况下，证券法完全可以将注册会计师等证券中介服务机构对各利害关系方的民事责任直接定位为侵权责任，这样有利于将针对同一虚假陈述提起的赔偿诉讼合并审理，充分利用代表人诉讼或集团诉讼等较为便捷的诉讼制度，最大限度地减轻法院压力，实现诉讼经济化。当然，如果个别利益受损的主体同时拥有违约和侵权的双重请求权，其可以自由选择对其有利的法律依据，但若依据证券法的规定，只能选择以侵权行为来追究注册会计师的民事责任。基于以上分析，建议修改后的证券法中旗帜鲜

36、明地将会计师等证券中介服务专业机构和人员的民事责任界定为“侵权责任”。三、注册会计师民事责任的归责原则（一） 我国现有立法的态度 侵权行为的归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。确定合理、科学的归责原则，是构建整个注册会计师民事责任的基础。我国侵权行为的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则组成 事实上，学术界对侵权行为的归责原则意见分歧很大，综合起来有“一元论”、“二元论”、“三元论”、“四元论”等多种观点，本文所采的观点是通说。的。在这三个归责原则中，基本归

37、责原则是过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则只是在某些特殊的场合，确定侵权行为损害赔偿责任的归属问题。需要指出的是，过错责任原则有两种形式，一种是一般的过错责任原则，一种是过错推定原则。两者的区别主要在于举证责任的不同：在一般过错原则下，举证责任在原告一边，奉行“谁主张谁举证”的原则；在过错推定原则下，举证责任倒置给被告，若被告不能证明自己没有过错，则被法律推定为有过错。很明显，过错推定原则使被告承担了较重的举证责任，更有利于保护原告的利益。从相关立法上看，注册会计师法第42条规定“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，该条并没有明确指出注

38、册会计师民事责任的归责原则。但从该法第21条的表述上看，规定注册会计师在执行审计业务时，必须遵照执业准则、规则确定的工作程序出具报告，并随后用了“明知”和“应当知道”来列举注册会计师的禁止性行为，这从反面说明了对“违反本法规定”时对注册会计师过错的要求，因此，可以认为注册会计师中采取的是一般过错原则。证券法在第161条规定“专业机构和人员必须按照职业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其所负责的部分承担连带责任”，并没有明确归责原则。证券法在202条中规定这些专业机构承担民事责任的前提条件是“就其所负责的内容弄虚作假”。从“弄虚作假”这一词

39、的含义来看，似乎暗指这些专业机构必须具有主观上的故意。最高人民法院在若干规定第五部分“归责和免责事由”中规定了证券市场各主体虚假陈述责任的归责原则，其中第24条对证券法第161条和202条做了具体解释：“专业中介机构及其直接负责人违反证券法第161条和202条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”根据这条规定，可以认为现行证券立法中将注册会计师民事责任的归责原则定为过错推定原则。综上可以得出结论，在我国现有立法中，对于注册会计师的侵权责任的归责原则采取一般过错原则，但在证券市场领域规定的则更为严格，采取的是过错推定原则。（二） 学

40、理分析公平责任的法律依据来源于民法通则第132条 该条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。，是在双方当事人均无过错的情形下，专为弥补过错责任的不足而专设的，明显不适用于注册会计师在证券市场上的民事责任。因此，本文在无过错原则和过错原则的框架范围内进行探讨。本文认为，过错推定原则比较适合于注册会计师的民事责任，理由在于：第一，有利于维护注册会计师的生存空间。从我国民法通则的规定和现代侵权法的发展趋势来看，无过错责任仅出现在环境污染、高危作业、产品责任等少数几个领域之中，而且背后通常都有着强大的责任保险来做支撑，即透过保险制度，将责任分散到大众之中。尽管注册

41、会计师责任保险和执业风险基金在我国已经出现 2000年7月14日，深圳市注册会计师协会与中国平安保险公司深圳分公司签订了我国保险业内第一份注册会计师职业责任保险承保协议书，正式拉开了注册会计师责任保险的序幕。，但其发展时间较短，制度又远未完善 例如，未将违约责任纳入注册会计师责任保险的范围、只对注册会计师执业中的过失行为承保等等，相关论述见方军雄、方芳：对注册会计师职业责任保险的两点思考，载于中国注册会计师2002年第7期。，如果贸然对注册会计师课以无过错责任，势必将会导致该行业成为“高危行业”，大量业界人才纷纷逃离 相关的类比：由于刑法第306条赋予了司法机关追究辩护人刑事责任的权力，加之许

42、多司法机关对该条的滥用，在实践中导致大量优秀的律师人才纷纷避开刑事诉讼领域。，造成行业萎缩，而留下来的少量注册会计师出于竞争减少和审计风险考虑，自然会大幅提高审计费用，这样将变相增加上市公司，乃至整个社会的成本负担。因此无过错责任不足取。第二，对审计制度体现出真正的尊重。那种认为审计实际上提供了一种“保证”或者“保险”的观点，实际上是对审计的本质缺乏了解。注册会计师的责任是遵照审计准则和公认会计准则对财务报表进行审计，一般来说，注册会计师在执业过程中保持了应有的职业谨慎，实施了必要的审计程序，能够发现审计报表中存在的不实陈述，但只能是合理地保证报表在所有的重大方面符合合法性、公允性和一致性。如

43、果上市公司管理层故意隐瞒以及企业环境存在的不确定性，注册会计师的审计行为仍然不足以保证审计报告的完全真实性，让注册会计师承担无过错责任有失公允。第三，尊重和维护了广大投资者的利益。尽管注册会计师对于委托人而言处于信息弱势，但相对于证券市场上广大的投资者，注册会计师作为专家和财务信息的直接审计者，仍处于主导或者优势地位。如果采取一般过错的归责原则，则必须证明注册会计师存在过错，这对普遍缺乏必要的会计、审计知识，且又处于公司外部环境中的投资者来说几乎不可能做到，采用过错推定原则，让注册会计师来承担已履行尽职执业要求的举证责任是比较合理的，这也是各国对“专家责任”的普遍性要求。从国外的相关立法看，即

44、使是在会计责任保险制度极度发达的国家，对注册会计师的民事责任归责原则采取的普遍也是过错推定原则。例如，主要规制证券发行行为的美国1933年证券法第11条规定，当招股说明书或者其他发行文件中包含的财务信息出现虚假或者重大疏漏，导致发行文件引人误解时，对财务信息发表了无保留意见的注册会计师对投资者所遭受的损失承担赔偿责任，除非其能够证明已经履行了“谨慎注意”。日本证券交易法(1996年修订)第21条(2)规定，对于记载虚假或欠缺文件出具了无虚假或无欠缺证明的注册会计师或监察法人，如果对此证明无故意或过失，则不应当承担赔偿责任。我国台湾地区的“证券交易法”原先采用结果责任原则，规定公开说明书记载之主

45、要内容如果有虚伪或隐匿之情事，包括注册会计师在内的有关责任人就应当与公司负连带责任。注册会计师即使已尽合理调查,没有过失，也要负民事赔偿责任。1988年,参照美国、日本等证券交易法的做法,增订第32条,采用过错推定原则,规定会计师等专门职业人员如能证明已经合理调查,并有正当理由确信其签证或意见为真实者,亦免负赔偿责任。因此，从我国现行立法采取过错推定的归责原则来看，既顺应了国际会计师民事责任立法的趋势，在学理上也比较说得通，但由于该原则只是在若干规定这一司法解释中体现的较为明显，在现行证券法中未予明确，因此建议修订后的证券法吸收若干规定的这一进步原则。（三）“过错”的认定标准及独立审计准则的地

46、位在采用过错推定原则时，必须对“过错”的标准作出确定，若干规定第24条虽然在注册会计师民事责任领域引入了过错推定原则，但却没有对“过错”的具体认定标准做出规定，这不能不说是一个遗憾。在传统的侵权法理论上，对于过错的概念存在两大派系：主观说和客观说。主观说强调过错是指行为人的一种应受责难的心理状态，包括故意、过失等不同的心理状态 根据对英美法系侵权法学者所做的分类，过失(negligence)还可以作“放任（reckless）”和“不经意的过失（inadvertent negligence）”的划分。转引自王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，第260页，中国法制出版社2000年版。；客观说强调行为

47、人违背了事先存在的某种法定“注意义务(reasonable duty of care)”，在客观上给他人造成了损害。可以说，主观说侧重于从探究行为人的心理状态出发来判断其是否存在过错，而客观说建立了一种以“特定的注意义务”为标准的过失判断方法。一直以来，我国民法上以主观说为主流观点，但由于主观说在实践中不易操作，因此在司法实践中普遍采取客观说的认定标准 例如在国务院于2002年4月4日颁布的医疗事故处理条例中，将医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗服务职业道德等作为“注意义务”的遵守标准，并辅之以专家鉴定组的技术鉴定作为支撑。应当注意到，注册会计师、律师、医师等人员作

48、为熟练掌握某一特定领域知识或技能的专家，较之“合理人标准”，其所应承担的“注意义务”程度理应更高，这对社会大众是一种保护，但同时也应看到，如果这种“高度注意义务”的要求过于苛刻，一方面对专家领域所处行业是一个致命打击，另一方面反倒会对大众产生不利影响，例如医疗事故处理条例颁布后，医疗机构为了尽量避免医疗事故责任的出现，容易走向两个极端，一是尽可能的采用一切先进医疗科技手段对患者进行检查，造成医疗费用大幅上升，二是面对不易判断的疑难杂症，医疗机构宁可鼓励患者转院也不愿意贸然得出诊断结论，造成许多患者“求医无门”的窘境 应该说，以上情况的出现是条例起草者所不愿看到的，而且任何一种制度的设计都避免不

49、了目的与实践的偏差，但至少说明条例在起草时考虑的不是非常周延。因此对注册会计师应当采取一种“合理注意义务”或“适度谨慎（due diligence）”的标准。对于注册会计师应当承担的“合理注意义务”，证券法中并没有明确给出认定标准，但从第161条中规定中介机构和人员应当“按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的真实性、准确性和完整性进行核查和验证”来看，明显强调了“执业规则”的重要性。而且注册会计师法在第21条也规定：“注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。”而在证券市场领域，注册会计师进行审计活动最主要的执业规则就是独立审计准则。因此很有必要对独立

50、审计准则的作用作一探讨。审计准则通常是行业协会制定的、用以指导注册会计师审计实践的参考性、自律性规则，其价值主要在于保证审计报告的质量，本身不能被用来调整注册会计师与审计报告使用者之间的关系。但由于注册会计师过错判断标准在证券市场上的缺位，对于审计准则能否作为注册会计师在证券市场上承担过错的标准，法学界、会计界对此进行了广泛的学术讨论，但基本没有达成共识。会计界人士从保护注册会计师行业发展环境出发，主张将审计准则作为判断过错标准，认为独立审计准则是规范注册会计师执业的权威性标准，注册会计师只要合理的遵照了审计准则行事，就可认为其适当地履行了审计业务，不应当承担民事责任 谢荣：市场经济中的审计责

51、任，第156页，上海社会科学出版社1994年版。；法学界人士则从保护广大投资者角度出发，认为独立审计准则只是纯粹的行业参考性标准，不能作为判断注册会计师是否存在过错的标准，需要综合考量其在执业过程中是否完全做到了审慎尽职，甚至主张直接以“诚实信用”作为标准 见刘正峰：独立审计准则法律地位研究，载中国法学2002年第4期。此外，关于会计界和法学界在独立审计准则地位问题的种种不同观点，刘燕：验资报告的真实与虚假：法学界与会计界的对立一文中有详细评析及分析，载法学研究1998年第4期。虽然该文的写作背景主要与当时爆发的“验资诉讼爆炸”相关，但对于注册会计师的审计业务来说，同样具有借鉴意义。从国外的司

52、法实践来看，以美国为例，司法的态度有些摇摆不定。在1968年发生的第一起援引1933年证券法第11条追究注册会计师民事责任的Escott v. BarChirs一案中，法官认为：“会计师不应当被要求遵循比其专业准则更高的标准 See 283 F.Supp.643,(SDNF 1968), at 703.。”但在两年后的大陆售货机案中，尽管诸多会计界权威人士提供专家证词，认为被告在财务报表上的表述没有偏离一般公认的审计准则，法官仍明确指出：“（注册会计师）遵守一般公认的标准可以作为证据，它们也可能非常有说服力；但并非具有结论性，不能从遵守一般公认的标准直接推论出被告是善意行事，所验证的事实没有重

53、大虚假或不会引人误解。 See 425 F.2d 796, at 805.”大陆售货机案判决之后，对美国注册会计师业产生很大的震动，但到了1979年，在SEC v. Arthur Young & Co.案中，第九巡回法院的法官对大陆售货机案确定的原则做了狭义的解释，认为其仅针对于会计师的披露行为，会计师遵循独立审计准则就达到了“勤勉尽责”的要求 See 250 590 F.2d at 785.。总的说来，当注册会计师作出的审计报告存在不实陈述，但同时其遵循了相应的会计准则和审计准则时，法官虽然同时考量诸多因素，但很少要求注册会计师承担民事责任。在证券法修改的过程中，有一种意见认为：在对注册会计

54、师等专业机构和人员的虚假陈述民事责任的过错进行认定时，抛弃现行证券法第161条中“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告”的规定，代之以“未能勤勉尽责”的抽象性原则。很显然，这是典型的不承认独立审计准则的法律地位，主张以抽象的认定标准代替独立审计准则的观点。本文认为，未来证券法中对注册会计师过错的判断标准，在我国现有国情下，不宜直接脱离独立审计准则等会计执业规范而单独制定一个抽象的标准，而应当将两者融为一体，做到抽象中有具体，具体中有抽象，具体理由陈述如下：第一，独立审计准则等会计师执业规范并非只是单纯的参考性规范，其具备一定的法律地位。注册会计师法第35条规定：“中国注册会计师协会依法拟订注

55、册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行。”中国注册会计师独立审计准则序言在“独立审计准则的约束力”中也规定：“独立审计基本准则、具体准则与实务公告是注册会计师执行独立审计业务、出具审计报告的法定要求，各会计师事务所和注册会计师执行中华人民共和国注册会计师法第十四条规定的审计业务，应当遵照执行。”由此可见，至少在规范注册会计师的执业行为上，独立审计准则是有一定法律效力的，认为独立审计准则只是属于参考性规范的观点本身即有不妥，在判断注册会计师是否存在执业过错时完全不考虑独立审计准则的做法更是偏颇的。第二，有利于缓和会计界与法律界在过错判定标准上的尖锐矛盾。如前所述，会计界和法学界在注册

56、会计师过错的认定标准上存在很大的意见分歧，且各有道理，在孰是孰非未有定论的情况下，立法和司法作为社会纠纷的最终解决机制，必须谨慎行事，如果采纳过于倾向于法学界的观点，势必将加剧会计界的对抗情绪，既对注册会计师行业造成严重冲击，也与创建社会主义和谐社会的目标不相符合。第三，有利于在具体的独立审计准则与抽象的“合理注意义务”之间形成互补。作为注册会计师过错的判断标准，独立审计准则的优点在于比较适于在具体情形下进行迅速应用，缺点在于“挂一漏万”，而且同发达国家相比，我国的审计准则还处于发展、完善阶段，在制度上也存在一定的真空地带，而“合理注意义务”的优缺点恰好与之相对，将两者有机融合在一起，能够弥补

57、各自缺点，发挥优点。第四，有利于注册会计师责任鉴定机制的引入，便于法院审理。注册会计师民事责任案件的审理，由于审判人员在多数情况下并非财务问题专家，具体案例的事实背景又千差万别，因此在审计等专业性问题上只能求助于会计专家，而这些会计专家对注册会计师责任的认定依据毫无疑问首先是独立审计准则，在未来的证券法中如果仍然给独立审计准则这类执业准则留下空间，将便于这些会计专家把握鉴定思路，也有利于未来建立完善的注册会计师鉴定机制 尽管注册会计师协会的职责中目前还不包括对注册会计师的责任进行鉴定，但从我国的国情来看，未来的注册会计师责任鉴定机制必然还是由注册会计师协会牵头，成立专门的责任鉴定委员会。而独立审计准则作为注册会计师协会自己制定的行业准则，必然会在责任鉴定中发挥更大的作用。综上，建议修改后的证券法在注册会计师民事责任过错的认定标准上采取这样的表述方法：（各专业机构和人员）在严格遵照相关执业规则规定的工作程序基础上，勤勉尽职，对其所出具报告的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。