试论我国民事诉讼担当制度之完善(一)

1、试论我国民事诉讼担当制度之完善 （一 ）经济的发展 ,科技的进步给人们的生活带来了更多的财富,提供了更多的便利 ,但同时也伴随而生了大量现代型的诉讼。与过去传统型的诉讼相比,现代型诉讼超越了个人的利害关系 ,其争点往往具有公共性而得以社会化和政治化,而且 ,当事人一方常常人数众多且处于弱势地位所涉及的利益分布呈现出集团性和扩散性的特征。在此背景下,若依然固守传统的诉讼体制 ,则于当事人权利的伸张和法院的负担来说,均有发生窒碍之危险。圆满解决现代型诉讼急需一条新的途径 ,于是 ,民事诉讼担当制度日益成为学者们关注的焦点。一、民事诉讼担当制度 概述所谓民事诉讼担当 ,是指本不是权利或民事法律关系主

2、体的第三人,对他人的权利或法律关系有管理权 ,以当事人的地位 ,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,判决的效力及于原民事法律关系的主体。 1其意义在于通过诉讼上的授权 , 使本来没有诉权的人能够起 诉或应诉 ,使本来不适格的当事人成为适格的当事人,但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。根据诉讼担当权的来源不同 ,民事诉讼担当一般分为两大类 :法定的诉讼担当和任意的诉讼担 当。法定的诉讼担当 ,是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权,以自己的名义为他人权利进行诉讼。具体而言 ,主要包括两种情形 :（一）法律关系主体以外的就该法律关 系享有管理权或处分权的第三人

3、（一般通称为管理人）,在因被管理财产发生的纠纷中 ,代法律关系主体行使诉权 ,如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管 理而进行诉讼担当的典型 ,产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告 从而不得不在法律上寻求补救措施 ,由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼 担当最初所指也即该种形式 ,其他形式的诉讼担当均由此发展而来。 （二） 法律关系主体以外 就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人,由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同,如日本人事诉讼程序法 规定 :在夫妻一方提出的婚姻无

4、效或撤销之诉中,一方当事人死亡的 ,检察官可作为对方当事人； 当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的,由法院选定律师为承继人。2此外 ,日本商法规定 ,在海难救助费用诉讼中 ,请求给付海难救助费的船长是适格的当事 人,船长可以自作原告或被告。 3 与法定的诉讼担当相对应 ,任意的诉讼担当是指受托的第三 人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权 ,它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当 ,是指根据 法律的规定 ,对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼,也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最

5、典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事,范围特定或不特人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多定 ,其中部分代表或团体基于授权,就可以代表多数人进行诉讼 ,所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体,影响面很广所以必须由法律明确规定。二、 反思我国民事诉讼担当制度（一） 我国民事诉讼担当制度之 现状由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义 上诉权的资格 ,扩大了享有诉权的主体范围 ,扩充了诉的利益主体的救济范围,在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性 ,所以世界各国纷纷确立了该制度 ,除

6、上文提到过的德国的团体 诉讼、日本的选定当事人制度以外 ,还有英国的私人检察长制度等。具体到我国,民事诉讼中的诉讼担当绝大部分都是法定的诉讼担当,并且只在特别需要的情况下才予以承认。概而言之,主要有以下几种情形 :1.公民死亡后 ,仍然享有人格权 ,由其继承人担当诉讼； 2.公民死亡后 其著作权等知识产权中的人身权受到侵犯,死者的继承人可以提起诉讼； 3.侵权致人死亡的死亡公民的继承人有诉讼实施权； 4.侵犯胎儿继承权的 ,胎儿的母亲有诉讼实施权； 5.宣告失 踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件,民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请； 6.在破产案件中 ,管理人对财产

7、有管理权和诉讼实施权。4 从以上适用情形可以看出 ,我国法定诉讼担当的范围比较狭窄,还有许多应当考虑的情形没有予以认定。例如 ,我国继承法和有关的司法解释规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位,即对遗产的管理权应由遗嘱执行人或遗产管理人享有,继承人不得处分与遗嘱有关的遗产 ,并不得妨害遗嘱执行人或遗产管理人执行职务。 但遗嘱执行人或遗产管理人在因遗产继承发生 的诉讼中 ,应以何种身份参加诉讼 ,在立法及司法解释中都无明确的规定。实际上 ,在遗产继承中 ,遗产虽然名义上由继承人所有 ,但其最后执行范围已受限定 ,从而事实上与继承人的固有 财产是分开的 ,以遗嘱执行人的名义而不是继承人的

8、名义参加诉讼符合这种分离状况,可以避免因受败诉判决而执行继承人固有财产的危险。在任意的诉讼担当中,我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。就扩大适用的任意的诉讼担当而言,在我国 ,由于传统的利害关系当事人概念的影响,实体权利主体将诉讼实施权授予第三人,由第三人担当其进行诉讼 ,在观念上不被接受 ,所以扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白。（二） 原因探析按照传统的利害关系当事人概念,只有因自己的权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方 ,才是直接的利害关系人。它最基本的特点就是要求当事人与案件有“直接利害关系 ”直,接利害关系人之外的其他任何人均不能成为该案的当

9、事人。反映在民事实体 法律规范中 ,就是实体法律规范的主体才能成为民事诉讼的当事人,并且实体的关联性与判决的拘束范围是统一的。只有与案件有利害关系的人,才可以成为民事诉讼的当事人 ,既为民事诉讼的当事人 ,就应受裁判的拘束。这样 ,当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三 位一体的状态 ,强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法,当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。 正因为传统观念如此根深蒂固 所以民事诉讼担当的概念很难得到认同。不过,近年来随着当事人适格理论的发展,这种状况有所扭转 ,越来越多的学者认识到 ,仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不

10、够的,把当事人局限于利害关系人范围内不符合诉讼的现实发展。现代的诉讼政策,不能局限于争议的相对解决或个别解决 ,而是应当顾及争议的整体解决。“个别解决 ”常常使争议在整体上并未得到彻底解决 ,因而仅仅是争议的 “相对解决 ”以,致造成诉讼的浪费 ,徒增诉讼成本。为使争议得到 整体上的解决 ,就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼。换言之 ,要想使那些 没有参加诉讼的人的权益也受到维护,就有必要将判决效力扩张。 5同时 ,现代诉讼政策讲求诉讼或判决的 “形成政策机能 ”亦,即该诉讼判决一方面可成为同类事件的裁判先例 ,为该事件 当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关的程序关

11、系人 ,提供一定的行为准 绳；另一方面 ,裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值,而对政治状况造成某种程度的压力 ,促使立法权、行政权调整或形成公共政策。重视诉讼裁判的形成政策机能,就意味着有扩大 “纷争 ”概念的意图 ,因为这是将当事人未来为判决的纷争事项视为在该诉讼上 一并存在 ,从而兼顾潜在的纷争而作出判决。6 于是 ,近年来日本有学者提出了 “纠纷管理权说 ”,5该 学说充分考虑到了诉讼政策,把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来,把诉讼前解决争议的活动与诉讼后解决争议的活动联系起来 ,主张最适合作为当事人的人 就应该是适格的当事人 ,而不论他是否为直接的利害关系人

12、。这样一来 ,非利害关系人成为诉 讼当事人便具备了理论上的可能性,诉讼担当也不再是空穴来风。三、完善我国民事诉讼担当制度的基本构想完善我国民事诉讼担当制度是一项纷繁复杂的系统工程 ,不可能一蹴而就。 目前 ,除了要随着实践的发展 ,逐步扩大法定诉讼担当的范围并将其类型化以外 ,最主要的应 该从比较法的角度找出一些具有共性的基础理论,并以我国的法律文化加以引导 ,进一步充实任意诉讼担当的内容。 （一）引进团体诉讼机制现代社会讲求尊重个人权利 ,但个人权利的实 现往往要通过其所在的社会组织或团体来实现,所有团体的行为最终可以归结为组成团体的个人的行为。 所以 ,注重对团体的权利保障 ,并且赋予其诉

13、权 ,是实现个人价值与私权的重要手 段,是个人价值与社会价值的结合与统一。7鉴此 ,我国如欲妥善解决公益性群体纠纷,除代表人诉讼外 ,还应借鉴国外经验 ,在某些领域设立团体诉讼制度。虽然我国民事诉讼中的支持起诉原则蕴含有团体诉讼的相关理念 ,但该原则只赋予了相关团体和组织对民事案件的支持起 诉权 ,而并未赋予其诉讼主体资格 ,这就使得有关团体实际参与诉讼的作用受到限制 ,进而阻 碍了该原则的运用以致对群体纠纷的解决。因此 ,如果能对该原则加以一定的改进 ,由法律明 确赋予某些负有维护公共利益责任的团体以诉讼主体资格 ,当特定范围内的有关公共利益发 生纷争时 ,就可以以团体为 “正当当事人 ”向法院寻求司法救济。这样 ,就可以充分利用团体的 资源优势 ,发挥其公共利益或群体利益代表者的职能作用,使处于弱势的众多当事人能够与强势的加害方平等地进行 “对话 ”从,而创造出一种诉讼模式上的平衡态势。 就我国目前的状况来 看,首先应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉讼实施权。我国消费者权益保护法 在立法上虽然赋予了消费者团体受理消费者投诉及支持受损害的消费者起诉的权利 ,但并没 有赋予它具体的诉讼实施权 ,这就很不利于对消费者权益的保护。基于民事诉讼担当理论 ,当 有侵