《民法通则》第132条在公平责任中的地位

1、民法通则第132条在公平责任中的地位遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问 民法通则第132条在公平责任中的地位关键词：侵权法/公平责任/类型化/民法通则第132条内容提要：我国侵权法上公平责任”存废争议的核心是民法通则第 132 条的地位问题。该条文极可能是上世纪 80年代民事立法转轨时期，未经特别理 论酝酿,借鉴早期苏联民法的产物。公平责任”相关条文实际适用范围分为四大 类11小类,公平责任不完全是侵权责任。借鉴刑法的裁量情节类型化框架分析，民法通则第132条不是公平责任”的核心条款。未来侵权责任法”上公平责 任应采二分法思路，侵权责任内的公平责任应

2、通过在具体侵权行为类型中适用分 担责任”来限制适用范围，侵权责任外的公平责任应限于受害人无过错的受益补 偿类型。b5E2RGbCAP公平责任,可谓侵权法上富有争议性的诸多话题中，最具中国特色的理论问 题。不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，在实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。狭义的公平责任学说认为民法通则第 132 条规定了公平责任原则的适用，最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民 法通则若干问题的意p1EanqFDPw见（试行）（以下简称民通意见）第142条、第155条、第156条、第 157条都是对公平责任的具体化。1广义的公平责任则涉及诸多条文,包括民法通则第

3、109、128、129、133条；民通意见第126、142、148条第2、3款、第155、156、157、158、160条；最高人民法院关于确定民事侵权精 神损害赔偿责任若干问题的解释（以下简称精神损害解释）第10条第1款 和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害解释）第14、15条等。DXDiTa9E3d一、关于公平责任理论争议的回顾与本文的分析思路1. 关于公平责任的理论争议回顾关于公平责任的理论争议，首先是是否应该确立公平责任的争议。早在民 法通则颁布不久,就有许多学者担心适用公平责任原则，很可能导致审判实践中 的和稀泥”现象。2日本学者对民法通则第

4、132条大多持反对意见，如小 口彦太教授便反对在侵权行为法中规定公平责任原则，认为该原则没有限定特殊 条件,公平本身没有具体的内容，将公平责任原则规定为一般原则，容易导致法官 的滥用，损害法律的权威。3王泽鉴教授也认为，该条规定将可能导致财产之 有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则 , 且实务上难免造成法院基于方 便、人情或者其他原因从宽适用此项公平责任条款 , RTCrpUDGiT软化侵权行为归责原则的体系构成。 4 尽管部分国内学者对公平责任持 怀疑态度 , 主流学说对公平责任的确立仍持肯定意见 , 分歧主要在于公平责任在 侵权法上的定位问题。在司法实务中 , 确实有不少案例 ,包括部

5、分最高人民法院 司法解释涉及案例和公报案例 , 都是通过适用公平责任”判决的 , 具有一定的司 法实践基础 , 仅仅因为上述理由就简单的从理论上进行全部否定 , 恐有不妥。 5PCzVD7HxA关于公平责任在侵权法理论中的定位 , 主要有以下学说 :(1) 无过错责任 说”。 5 该说为早期学说 , 认为当事人对损害的发生都没有过错 ,但又不属于 法律规定的无过错责任情形 , 由当事人分担民事责任。 6(2) 补充性独立归责 原则说”。该说最早由蓝承烈教授对公平责任的独立性进行正面论证 , 7 刘士 国教授对当时否认其独立性的理由进行了逐一反驳 , 8 蒋颂平先生论证其具有 补充性质。 9 现

6、以王利明教授为代表 ,认为公平责任原则是一种归责原则 , 但 地位不能和过错责任原则等同。 10 近年来有学者将二者关系比喻为过错原则 是侵权法中的世贵 , 而公平原则是侵权法中的新贵” , 以示基本赞同。 11(3) 公平原则体现说”。该说以张新宝教授为代表 , 否定民法通则直接或间接规 定了公平责任原则” , 并认为也不需要确认公平责任原则” , 但承认侵权责任法 体现了公平原则”的社会功能。 12(4) 双方责任形态说”。该说以杨立新教 授为代表 , 认为公 jLBHrnAILg平责任, 是一种以公平考虑作为标准 , 根据实际情况和可能 ,由双方当事人公 平地分担损失的侵权责任形态。 1

7、3 xHAQX74J0X后三种学说现均有学者支持 , 其中责任形态说”和公平原则体现说” , 实际 上都是对补充性独立归责原则说”的否定 , 二者分歧在于侵权法上是否应当承认 民法通则第 132 条规定的这种公平责任”。公平责任并非适用于 民法通则 第 134 条规定的所有责任类型 , 实际上仅适用于损害赔偿责任 , 因此对公平责 任”实际适用范围的考察 , 是对公平责任如何影响损害赔偿数额的考察。从典型 的适用公平责任处理的案例来看 , 该条的实际作用是由不负侵权责任的致害人承 担了一定数额的赔偿责任 , 从数量意义上可以认为是改变了受害人可获得的赔偿 数额, 所起作用与民法通则第 131条

8、规定的减少赔偿数额的过失相抵”责任 类似。可见 , 公平责任的意义不是解决归责的问题 ,而是要解决赔偿数额的问 题。 14 也有学者因此把公平责任称为赔偿原则” , 15 不无道理。从这个意 义上, 我们赞成应该纳入责任分担的双方责任形态” 16 进行统一考虑。 LDAYtRyKfE2. 公平责任理论争议的核心和前提性假设通观学者的意见 , 持补充性独立归责原则说”的学者 , 难以对民法通则第 132条的适用问题提出有力的解释 ;持公平原则体现说”的学者 , 只是对民法通 则第 132 条进行否定 , 并不一概否定所有 Zzz6ZB2Ltk涉及公平原则的条文 ; 持双方责任形态说”的学者对民法

9、通则第 132 条 的司法实践并不否定 , 但更希望限制法官的自由裁量。因此 ,争议的焦点主要是 民法通则第132条而不是公平责任”的全部条文 ,核心是民法通则第 132 条在公平责任中的地位问题。事实上 , 上述三种学说均是建立在两个前提性假设 基础上:其一,公平责任是我国侵权法内部的理论问题 , 因此公平责任确立与否被 等同于公平责任在侵权法上的定位问题。其二 , 公平责任有原则性规定 （民法通 则第 4条） 、总体性规定（ 民法通则第 132条）, 还有具体规定 ,已经形成了 一定的总分体系结构。 dvzfvkwMI1公平是法律的最高原则 ,诚无疑问 , 但必须加以具体化 , 始能作为可

10、适用的法 律规范。 17 若如学者描绘 , 中国侵权法上公平原则的具体化 , 即是以民法通 则第 132 条为核心条文的公平责任” , 那么 , 整个公平责任体系在未来侵权责任 法上的命运将很大程度上取决于该条的取舍 , 否则便面临体系上的重构。但除该 条之外的其他体现公平责任的条文 , 大多被学者认同 ,比较法上也是通例 , 许多有 中国特色的司法解释在实践中效果很好 ,未来侵权法也应家持。我们认为 , 学者 的观点与前提性假设推出结论的矛盾 , 恰恰预示着这两个前提性假设自身可能被 证伪的风险 ,即公平责任可能不完全是侵权责任 ,民法通则第 132条可能不是 公平责任”相关条文中的核心条

11、rqyn14ZNXI款。传统民法完全内化于侵权责任内部的研究路径和对公平责任”相关条 款存在状态的体系化描述 ,可能误导了对公平责任的研究 , 才导致了这种理论的 矛盾状态。因此 ,对这两个前提性假设的再次审视 , 是展开对公平责任研究的前 提性课题。 EmxvxOtOco3. 本文的分析思路公平责任的源流可溯及到 18 世纪末以来的普鲁士法、奥地利法和瑞士法。 这些法律规定合理和公平可作为对未成年人和精神病人的侵权行为承担责任的 充分基础。 18 公平责任在立法上作为一般侵权责任基础最早由苏联民法典在 民法典中确立 , 19 主要是受到 1900 年德国民法典草案第二稿有关条文的 影响。该草

12、案第 752SixE2yXPq5条规定, 对侵权行为造成损害 ,不是故意或者过失的 ,法官可以考虑到具体情 况,责令赔偿一定的数额。 20 按照 1922年苏俄民法典第 406条的规定, 加害人依法律关于过错责任 （第403条） 、高度危险来源致害 （ 第404条）和对未成 年人监护责任 （第 405 条）规定, 不应负赔偿责任时 ,法院得酌量加害人及受害人 之财产状况 , 令其赔偿。”根据前苏俄最高法院的解释 ,如果提起损害赔偿诉讼 的是公民 ,而被告是国家机关 ,不适用苏俄民法典 第 406条, 原因在于 , 如果适 用, 就意味着国家对这些损失应当全部负责 ,因为国家的财产永远比个别劳动

13、人 民的财产要多”。根据前苏联权威民法学家坚金的解释 , 按照这样的理由 , 该条 文也不适用于公民与其他社会主义组织之间、 6ewMyirQFL社会主义组织之间的损害赔偿诉讼 , 而只适用于公民之间。但随着物质福利 的不断增长 , 公民之财产状况的显著差别也在消释” ,因此该条文在法院的实践中, 差不多没有适用。” 211964 年的苏俄民法典没有坚持这一规定。 22 kavU42VRUs受 1922 年苏俄民法典的影响 , 我国民法通则也将公平责任上升为一 般条款。 23 考察新中国民法典起草的历次草案可以发现 ,从 1955年新中国开 始起草民法典 ,到1982年 5月 1日的中华人民共

14、和国民法草案 （第四稿）”,均无 任何类似民法通则第 132条的草案条文 , 相应位置也并无其他规定。 24 而我国民法学界在民法通则颁布之前 , 无任何关于所谓公平责任”的探讨 , 而该法颁布之后 ,学界迅速对此展开了争鸣。 25 因此有学者感叹 , 由于民法 通则第 132条的规定的出现 , 加上概念规范与思维逻辑不严格 , 故使得公平责 任”原则之说在民法学界至今甚为流行。 26 根据上述简单的立法史考察 , 笔 者推断,民法通则第 132条,极有可能是上世纪 80年代中期,我国民事立法由 起草民法典”向起草民法通则转轨的特殊时期 , 在未经过长时间特别酝酿的 情形下 , 借鉴早期苏联民

15、法的产物。 y6v3ALoS89因此, 本文只是希望通过参考上世纪 80年代苏联民法理论、我 国民法通则颁布以来的权威文献和各国涉及公平原则的类似立法例, 关注最高人民法院的相关司法解释和公报案例 , 采用类型化的方式 , 逐一分析学者 提到的公平责任”相关条文 , 试图证伪公平责任”两大前提性假设 ,以在理论上 将对民法通则第 132 条的质疑与坚持侵权法上的公平责任作逻辑区分 , 为分 别探讨这两个问题保留独立的理论空间 , 并对公平责任的未来作出展望。对于公 平责任的概念、范围、具体构建和取舍 , 笔者将另行撰文说明。 M2ub6vSTnP二、公平责任”适用效果的类型化分析 按照相关条文

16、和司法实践中具体情节的实际适用和考量效果 , 公平责任”可 以分为以下四大类 11 小类。（ 一 ） 减轻侵权责任类本类的共同特点是 , 均应依法承担侵权责任 , 但根据实际的情况适当减轻赔 偿数额。所谓实际情况” , 包括特殊主体、特殊事件和双方经济条件差异及其他 特殊情况。 0YujCfmUCw1. 特殊主体责任减轻类。该小类主要适用于法律明文规定的监护责任。 民 法通则第 133 条规定: 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害 的, 由监护人承担责任。监护人尽了监护责任 eUts8ZQVRd的, 可以适当减轻他的监护责任。”这是一种替代责任 , 适用过错推定原 则。若法定代理

17、人不能证明自己无过错 ,则应承担赔偿责任 ; 若法定代理人证明 其已尽到监护职责而没有过错 , 也应承担赔偿责任 ,只是可以适当减轻赔偿责 任。此为各国立法通例 , 如德国民法典第 829 条、意大利民法典第 2047 条、我国台湾地区民法”第 187 条等均有类似规定。 民通意见 对此特殊主体 类公平责任适用规定了 3种特殊情形 :其一,特殊单位过失未尽监护义务。 27 民通意见第 160条规定: 在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或 者在精神病院治疗的精神病人 ,受到伤害或者给他人造成损害 ,单位有过错的 ,可 以责令这些单位适当给予赔偿。”本条的立法理由应该理解为 : 由于这些单

18、位对 这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责 , 因此, 可视情况决定这些单 位适当地承担赔偿责任。 28 我们认为, 对于敬老院的高龄监护问题 ,也可以类 推适用。其二 ,特殊主体被教唆、帮助致害。 民通意见第148条第 2款规定: 教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人 ,为侵权人 ,应当承担民事责 任。”第 3 款规定:教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人 , 为共同 侵权人, 应当承担主要民事责任。”这种分类设计体现出区别保护无民事行为能 力人和限制民事行为的立法意图 , 但未区别教唆和帮助行为的不同性质及其后果 对帮助人分配了过多的责任 ,值得进一步细化。 29 其

19、三, 监护人离异后未成年 子女致害。民通意见第158条规定:夫妻离婚后 ,未成年子女侵害他人权益的 , 同该子女共同生活的一方应当承担民事责任 ; 如果独立承担民事责任 sQsAEJkW5T 确有困难的 , 可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”通 过引入未与子女共同生活的一方来减轻同子女共同生活一方的责任 , 而同时让前 者承担一定责任 , 实际上仍然是公平原则的适用。另外 ,民事审判庭关于监护责 任两个问题的电话答复 （1990 年 5 月 4 日）中规定: 监护人确实不知被监护人患 有精神病的 ,可根据具体情况 ,参照民法通则第 133条规定精神 ,适当减轻民 事责任。”这

20、也属于特殊主体责任减轻类公平责任。 GMsIasNXkA2. 特殊事件责任减轻类。民法通则第 128条后段规定 :正当防卫超过必 要的限度 ,造成不应有的损害的 , 应当承担适当的民事责任。”实务中 ,避险过当 基于类似法理也应适用。意外事故能否一概准用尚有疑义 , 但若作为部分责任减 轻事由应该予以支持。该类型适用范围明确 , 为世界各国立法通例 ,无需赘述。 TIrRGchYzg3. 酌定减轻责任类。在我国司法实践中酌定减轻责任主要适用于双方经济 条件差异较大的情形 , 一般是致害人经济贫困而受害人经济条件优越的情形。这 是在寻求一种侵权法立法目的实现和公共政策贯彻的平衡 , 既符合朴素的

21、公平意 识, 也显然受到了前苏联民法思想的影响。 1964年苏联民法典第 458条第 2 款规定, 法院可以根据造成损害的公民的财产状况 ,减少其赔偿损失的数额。前 苏联民法理 7EqZcWLZNX论上, 主要考虑因素包括、公民的工资和其他劳动收入、拥有的财产、家庭 成员的多寡和扶养的人数等。在确定损害数额时候 , 特别强调不应该考虑受害人 的财产状况 , 不准许把致害人的财产状况与受害人的财产状况加以比较 , 30 这 些都值得我们借鉴。 lzq7IGf02E除考虑双方经济条件之外 ,在一些案件中 ,按照具体条文规定的构成要件 ,加 害人或对损害负有赔偿义务的人应当完全赔偿受害人的损失 ,

22、但是这样的结果可 能又是不公平或者违反公序良俗的。在这样的情况下应当考虑通过公平原则和 公序良俗原则的适用来减少赔偿 zvpgeqJ1hk数额。 31 在好意同乘发生交通事故的情形 , 如果免费乘车人以侵权责任 请求赔偿 , 可以根据实际情况适当减轻赔偿责任。 32 NrpoJac3v1( 二 ) 加重侵权责任类本类与第一大类的共同特点是应当承担侵权责任 , 但根据实际情况是加重而 非减轻赔偿责任 , 包括以下两小类。1. 以借用之名侵占他人财物类。民通意见第 126条规定:借用实物的 , 出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物 ,应当予以支持 ;如果确实无法 归还实物的 , 可以按照或者

23、适当高于归还时市场零售价格折价给付。”从适用该 规定的公报案例胡震波诉叶润忠返还财物 ( 邮票) 纠纷案” 33 和当时另一类似 案例苏维埃旗球图面值 1nowfTG4KI三分邮票案” 34, 以及当时学者的评论 35 可以看出, 该条并非是惩罚 性赔偿条款 , 而是考虑被侵占财物可能有升值空间 ,为避免侵占人不当得利 , 维护 公平而特殊之规定。这一规定在前苏联民法上亦有类似理论 , 如盗窃集体农庄和 国营农场所属的牛、猪、绵羊、山羊而有过错的人 , 应当赔偿被盗窃的牲畜价值 一倍半的损失 ; 对林业经济造成损失的赔偿责任十倍于对齐根砍伐的木材现行费 率。 36 fjnFLDa5Zo2. 精

24、神损害赔偿类。 精神损害解释 第10条第 1款规定:精神损害的赔偿 数额根据以下因素确定 :(1) 侵权人的过错程度 , 法律另有规定的除外 ;(2) 侵害的 手段、场合、行为方式等具体情节 ;(3) 侵权行为所造成的后果 ;(4) 侵权人的获 利情况 ;(5) 侵权人承担责任的经济能力 ;(6) 受诉法院所在地平均生活水平。” 精神损害赔偿本来就带有一定的惩罚性 , 而该条文仅考虑侵权人方面的具体情况 而不比较考虑侵权人和致害人双方的经济状况 , 显示出一种适当加重侵权人责任 的立法意图。 tfnNhnE6e5( 三 ) 受益人补偿类本大类包括四小类 , 均是法律明文规定的伤害事故第三方受益

25、人对受害人的 补偿。需要特别强调的是 , 此类受益乃是因受害人的特殊 HbmVN777sL行为使得受益人获益或者避免损失 , 与因同一侵权行为在造成损失的同时 , 又使受害人受有利益的损益相抵法理不同 , 不能混淆。 V7l4jRB8Hs1. 因见义勇为受损类。民法通则第 109 条规定: 因防止、制止国家的、 集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的 , 由侵害人承担 赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。” 民通意见第142条进一步解释 : 为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害 , 在侵害人无力赔偿或 者没有侵害人的情况下 , 如果侵害人提出请求的 , 人民法

26、院可以根据受益人受益 的多少,及其经济状况 ,责令受益人给予适当补偿。”人身损害解释第 15条 继续确认 : 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害 , 因没 有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力 , 赔偿权利人请求受益人在 受益范围内予以适当补偿的 , 人民法院应予支持。”这些规定和 1964年苏俄民 法典第四十一章规定的抢救社会主义财产而发生的债”表现出了较强的相似 性。 83lcPA59W92.为对方利益或共同利益进行活动受损类。民通意见第 157 条规定;当 事人对造成损害均无过错 ,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的 过程中受到损害的 ,可以责令

27、对方或者受益人给予一定的经济补偿。”有观点认 为,这是对民法通则第 132 条适用条件所作的司法解释 ,值得商榷。一般认为 , 该条主要是对公平责任原则的一种具体情况的解释 , 指的是帮工、换工等一方在 为对方 mZkklkzaaP的利益或共同的利益进行活动时的损害 , 如何适用公平责任进行处理。 37 但最高人民法院公报案例李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案” 38 没有引用民法通则第 132条, 而直接适用了民通意见第 157条,使得我们 不得不重新审视 ,这是否可以单独作为一个公平责任类型 , 并在未来侵权法中得 以确认。不过在同年的另一公报案例李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害

28、 赔偿纠纷案” AVktR43bpw39 中, 法院并未适用民通意见第 157 条。对比两案案情 , 并无实质差异 影响该条的适用。因此 ,该类型公平责任的适用范围 ,仍有待澄清。 ORjBnOwcEd3. 义务帮工受损类。 人身损害解释第14条第 1款规定:帮工人因帮工活 动遭受人身损害的 ,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的 ,不 承担赔偿责任 ; 但可以在受益范围内予以适当补偿。”第 2 款规定:帮工人因第 三人侵权遭受人身损害的 ,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔 偿能力的 ,可以由被帮工人予以适当补偿。”这是一种实践中出现的新型受益人 补偿公平责任类型 ,

29、有助于平衡义务帮工人与被帮工人之间在分担意外伤害事故 中的权益 ,可以缓冲因不适用雇主责任带来的帮工人人身保护不足问题。2MiJTy0dTT4. 特别事由受损类。民法通则第 129条后段规定 :如果危险是由自然原 因引起的 ,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。” 民通意见 第 156条进一步解释到 : 因紧急避险造成他人损失的 ,如果险情是由自然原因引 起,行为人采取的措施又无不当 , 则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的 , 可以责令受益人适当补偿。”在紧急避险造成损害 , 危险是由自然原因引起的情 形中, 避险人不赔偿是原则 , 但如果受害人要求补偿 , 可以根据受益人因

30、该避险行 为而避免的损失 ,即获益, 进行一定的补偿。藉此能够在客观上不损害受益人利 益的情形下 ,部分补偿受害人的损害 ,更大限度的实现公平。另外 ,有学者建议 : 正当防卫往往会受到一定损害 , 加害人对此损害固然要承担责任 , 但有时加害人 无力承担民事赔偿责任 , 那么,因正当防卫受益的他人可以给予一定的补偿。” 40 我们对此表示赞同。 gIiSpiue7A（四）双方无过错补偿类本大类不同于前三大类的特点在于 ,依法不应当承担侵权责任 ,且不以存在 受益人为前提 , 在双方均无过错的情况下 , 却可能根据法律规定进行补偿。学者 的批评实际上主要针对本大类 , 包括以下两小类。 uEh

31、0U1Yfmh1.双方均无过错类。该类即民法通则第 132条规定的当事人对造成损害都没有过错的 , 可以根据实际情况 , 由当事人分担民事责任。” 关于该条的适用范围 , 有 3 种理解:其一,适用于除了列举性无过错责任之外 ,仍 然存在的双方无过错而致害的情况。”其理由是对于这种损害 , 由受害人承担全 部责任, 与民法的本质和社会公平的目标不相符。 41 其二, 适用范围应当限制 在当事人双方均无过错 , 并且不属于过错责任原则、过错推定原则和无过错责任 原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。 42 其三, 有学者认为只适用于 过错责任的案件而不适用于无过错责任的案件。因为在无过错责任案

32、件中 , 如果 符合其他构成要件的要求 ,根本不考虑加害人是否有过错 , 均应承担相应的责 任。 43 上述理解有一定分歧 ,但均可以认为是对 民法通则第 132条适用范 围的限制。 IAg9qLsgBX如前所述, 该条内容源于前苏联民法。从文字上看 ,比 1922年苏俄民法典 第 406 条的规定更为广泛 , 一方面没有限定任何适用的范围 , 另一方面它将后者 的财产状况”扩大为实际状况” , 以致后者原来作为特殊情况予以规定的 , 在此 成了非常一般的规定 , 这一发展可谓质的变化。 44 通说对根据实际情况”的 解释是, 主要考虑受害人的损害程度和是当事人的经济状况 ,其他还需要综合考

33、虑的因素还有社会的舆论和同情等 , 在处理案件时应注意调解。 45 实质上,不 应当承担侵权责任的伤害事故当事人之间的人道主义补偿 , 被 WwghWvVhPE法院适用该条上升为法律赔偿义务。这是用道德上的要求取代法律上的请 求, 混淆了法律义务和道德义务间的重要区别。 46 该条其适用标准极不明确 , 即使近年来有学者试图提出公平责任原则适用中的三次基本判断” , 47 实际 上也难免不保证公平责任的广泛适用不会威胁到过错责任原则和危险责任原则 的安全价值 , 48 面临当年德国和苏俄民法典起草者同样的疑虑。公报案例李 萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”和李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海 泉

34、人身损害赔偿纠纷案”引发的争议 , 正是体现了这种困惑。从实际效果看 ,公 平责任承担的是保险和社会保障制度的任务。 49 部分学者提出高空抛物”类 案件适用公平责任” ,其合理性殊值得怀疑。从该条立法本意看 , 所谓当事人”, 至少应该满足侵权行为三层结构的第一层 ,即构成要件 ,包括行为、侵害权利、 造成损害及因果关系 , 50 而高空抛物”类案件的被告显然难以符合这一要 求。 asfpsfpi4k2. 堆放物品倒塌致损类。民通意见第 155 条规定 : 因堆放物品倒塌造成 他人损害的 , 如果当事人均无过错 ,应当根据公平原则酌情处理。”该条适用的 是民法通则第 4 条规定的公平原则”而

35、非第 132条规定的公平责任” ,因此 不能够认为是后者的具体化 , 为单独类型。由于民通意见第 155条本身的适 用理由就不清晰 ,堆放物品倒塌致害也无任何不同于 人身损害解释 第16条规 定适用民法通则第 126 条规定的其他情形 , 因此学者在民法典侵权责任编的 起草过程中已经试图修正该规定 ,堆放物倒塌造成损害 , 应该实行过 ooeyYZTjj1错推定原则 ,由堆放人对受害人承担侵权民事责任。堆放人没有过错的 , 应 该免除其赔偿责任。 51(五)结论: 侵权法上的公平责任与侵权法外的公平责任通说认为, 公平责任以民法通则第 4条规定为原则性规定 , 因此在逻辑上 并不先天的内生于侵

36、权责任。上文的分析恰恰说明 , 部分公平责任”条款的适用 以不成立侵权责任为前提。 52 上文第一大类减轻侵权责任类”与第二大类加 重侵权责任类” , 共同构成了侵权责任内的公平责任 , 前者是减轻责任 , 后者是加 重责任。我国侵权法上的以全部赔偿为基本原则 , 一般侵权行为不因过错程度加 深增加赔偿数额 ,实质上是等额填补损害。公平责任在侵权法上的适用 , 恰恰就 是以责任成立全部赔偿为原则 , 考虑案件的特殊情节 ,对赔偿数额进行微调 , 这不 同于民法通则第 131条所规定的过失相抵的情形。而上文第三大类受益人补 偿类”和第四大类双方无过错补偿类”实际上是侵权责任外的民事责任类型 ,

37、前 者是对伤害事故受害人的人道主义补偿 , 后者是伤害事故第三方受益人对受害人 的补偿。这些所谓公平责任”的适用 , 本来就不是侵权责任的承担问题 , 因为并 不存在侵权行为或者准侵权行为 ,也就没有侵权责任的承担 , 53 只是根据法律 的明文规定 , 承担一定的民事补偿责任 , 参与损害的分担而已。另外 , 根据民通 意见第 158条的规定 , 与子女共同生活的一方承担的也是侵权责任外的民事责 任。 BkeGuInkxI三、公平责任”适用方式的类型化分析1. 适用方式类型化分析的框架 上文的分析已经揭示出公平责任”相关条款所呈现出的一种类型化存在状 态。考虑到侵权法与刑法同根共源 , 与刑

38、法中类似制度量刑情节的对比研究 或许能够给公平责任”适用方式的类型化研究带来方法上的启示。根据刑法是 否明文规定可以划分为法定和酌定量刑情节 , 根据法官裁量自由的不同可以划分 为硬性和弹性量刑情节。根据刑法规定的结果可以划分为从宽量刑和从严量 刑。另外 ,根据刑法规定的位置 , 可以分为总则条文中与分则条文中的量刑情 节。实务上的酌定裁量情节包括犯罪手段、犯罪环境、犯罪对象、犯罪结果、 犯罪动机、犯罪态度、犯罪人一贯表现等。 54 这些都值得借鉴 , 本文从以下 维度展开对公平责任适用方式的类型化分析 :(1) 免除、减轻、补偿或者加重的 公平责任 ;(2) 法定与酌定的公平责任 , 以及法

39、定中的硬性与弹性公平责任 ;(3) 一 般侵权行为中与特殊侵权行为中的公平责任 ; PgdO0sRlMo2. 公平责任”的类型化分析按照相关法条的规定 ,适用公平责任”相关条款的实际效果有如下 4 种:(1) 免除责任 ,如民通意见第148条第 2款;(2) 减轻责任 ,如民法通则第 128、 133条和民通意见第 148条第 3款、第 158条(同子女共同生活的一方 )、第 160条;(3) 加重责任,如民通意见第 126条和精神损害解释第 10条第 1 款;(4) 侵权法外补偿 , 如民法通则第 109、129、132、158 条(未与同子女共 同生活的一方 )和民通意见第 142、155

40、、156、157 条以及人身损害解释 第 14、 15条,除民法通则第 132条和民通意见第 155、158条之外, 均为 受益人补偿类型。 3cdXwckm15酌定公平责任主要是侵权法上特殊事件和特别情况 , 如经济条件、公序良俗 的考虑, 侵权法外无酌定公平责任。法定公平责任分为弹性公平责任和硬性公平 责任。前者包括 :(1) 侵权法上的弹性公平责任 , 如民法通则第 133条和民 通意见第 126、158、160条及精神损害解释第 10条第 1 款;(2) 侵权法外 的弹性公平责任 ,如民法通则第 109、129、132 条、民通意见第 142、 156、 157条和人身损害解释第 14

41、 条。硬性公平责任包括 :(1) 侵权法上的硬 性公平责任 , 如民法通则第 128 条、民通意见第 148条第 2、3 款;(2) 侵权法外的硬性公平责任 , 如民通意见第 155 条和人身损害解释第 14、 15条。需要强调的是 , 人身损害解释第 15条改变民法通则第 109条、 民通意见第 142 条的 h8c52WOngM弹性规则为硬性规则。一般侵权行为中的公平责任包括酌定公平责任与法定公平责任 , 特殊侵权行 为中的公平责任均是法定公平责任。前者包括民法通则第109、128、129、132条; 民通意见第 126、142、148 条第 2、3 款、第 156、157条; 精神损 害

42、解释第 10条第 1款和人身损害解释第 15 条。后者包括民法通则第 133条、民通意见第 155、158、160条和人身损害解释 第 14条, 其中民 通意见第 155条是关于堆放物品 ,人身损害解释 第 14 条是关于帮工的特殊 规定外 , 其余 3 条均是关于法定代理人的减轻责任。 v4bdyGious3. 类型化视角下民法通则第 132 条的实际地位 依据上文公平责任”条文实际适用范围考察和类型化分析的结果 ,我们认为 , 民法通则第 132条的适用范围相当有限 , 不是公平责任”的核心条文。该条 对其他公平责任”条款的影响至少受到三重限制 : 其一, 该条只是一种小类侵权 法外的补偿

43、 , 不但不能统率受益人补偿”大类 , 连堆放物品倒塌致损类”也是直 接体现民法通则第 4 条的公平原则” ,因此根本不能影响其他公平责任”条 文的适用 ;其二, 该条只是一种弹性裁量情节 , 不能统率硬性裁量情节 ; 其 三 , J0bm4qMpJ9该条只适用于一般侵权行为 , 不适用于特殊侵权行为。公平责任”条款在类 型化分析中从多个维度上体现出了相互的差异 ,加之民法通则第 132 条实际 上不是统率性核心规定 , 并不具有所谓的体系性 , 因此公平责任”条文 ,包括民 法通则第 132 条,实际上都是直接体现民法通则第 4 条的公平原则”。对 民法通则第 132 条质疑, 不应该成为否

44、定整个侵权法上公平责任适用的理由 , 而仅仅是该条内容的取舍问题。 XVauA9grYP四、未来侵权责任法”上公平责任的二分法思路按照上文的分析 , 公平责任实际上包括侵权责任内的公平责任和侵权责任外 的公平责任 , 二者基本法理不同 , 制度设计主旨也相去甚远 , 试图强制通过统一的 公平责任框架容纳的思路 ,无异于缘木求鱼。我们认为 , 应该首先将公平责任区 分为侵权责任内和侵权责任外两种公平责任 , 然后再分别建立相应体系和具体规则。当然 ,未来侵权责任法”应对侵权责任外的公平责任进行规定 ,这是立法技 术问题。 bR9C6TJscw1.侵权责任内的公平责任 : 具体侵权行为类型中适用分

45、担责任” 鉴于我国民法通则第 132条已经是比较法上的孤例 ,且实践中双方均无 过错的损害纠纷是否适用该条文并无明确标准 ,因此应该对公平责任的适用范围 进行限制。未来侵权责任内的公平责任 ,既不 pN9LBDdtrd应该作为归责原则确立 ,也不应该作为广泛适用的责任基础。各国立法例上 公平责任的适用均有严格限制 , 主要适用于未成年人监护责任。我国司法实践中 已经发展出了几种类似未成年人监护责任的侵权行为类型 , 如夫妻离婚后的监护 责任、精神病院、敬老院等其他机构的监护责任 ,这些好的司法经验都应该在未 来侵权责任法”中予以明确。关于单位监护人不承担补充性监护责任的司法解 释,没有足够充分

46、的理由 ,且不利于保护被监护人的利益 ,应予以废除 ,适用与自 然人监护人同样的规则。 DJ8T7nHuGT上述几种监护责任 , 在责任形态上均有减轻损害赔偿数额的特点 , 我们建议 , 将公平责任彻底改造为一种责任形态 , 拟称为分担责任”以示区别。所谓分担责 任”,即根据法律规定 ,依据公平原则 , 根据实际情况 ,由当事人分担民事责任的 责任形态。所谓实际情况” ,包括当事人的经济状况、受损害程度等情形。分担 责任”不单独构成责任基础 ,需要在侵权行为类型具体条文中明确规定其适用。 通过具体侵权行为类型与分担责任形态的共同适用 , 达到限制公平责任适用的目 的。 55 QF81D7bvU

47、A2.侵权责任外的公平责任 : 受害人无过错的受益人补偿考虑到侵权法外受益人补偿类型与公平原则本旨的契合 ,我们建议可以在将 受害人无过错作为受益人补偿类”公平责任的限制性条件 , 在无侵权责任人或侵 权责任人无法查明、逃逸、无完全赔偿能力人 ,且受害人无过错的情形下 ,根据 受害人的请求 , 可依公平原则由受益人给予适当补偿。主要包括以下类型 :(1) 一 方是在为对方或者共同利益的行为中受到损害的 ;(2) 因防止、制止国家的、集 体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的 ;(3) 因紧急避 险、正当防卫造成他人损失 ,行为人采取的措施又无不当的 ;(4) 被帮工人明确拒 绝

48、帮工的 ,帮工人因帮工活动遭受人身损害的 , 或在此期间因第三人侵权遭受人 身损害的 ;(5) 其他意外事件。 4B7a9QFw9h所谓无侵权责任人” ,主要是指自然原因”等其他无侵权责任人的情形。第 1类主要适用于承揽关系 , 定作人不对承揽人劳动过程中的人身损害承担赔偿责 任,但是得依据公平原则予以适当补偿 56 。在周开凤等人诉宜昌县建设局人 身损害赔偿纠纷案” 57 中, 法院适用民法通则第 132条理由便是何涛是在 为建设局提供服务过程中遭受损害 , 建设局可依公平原则给予一定补偿。”关于 第 2 类情形, 在李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”中 ,法院所持李 萍、龚念一家是

49、在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生 ix6iFA8xoX存权益受损”的理由过于牵强。为避免 民通意见第 157条措辞可能带来 的适用范围不明确的问题 , 应明确为一方是在为对方或者共同利益的行为中受到 损害的”情形。第 5 类其他意外事件”为兜底条款 wt6qbkCyDE性质, 在意外事件中由受害人承担损失显示公平 , 而客观上存在受益人的情 形, 由受益人补偿较为合理。注释:1 参见杨立新 : 新中国侵权法司法解释的现状及思考 , 法学家 1994 年第 2 期。2 参见法学研究编辑部编 :新中国民法学研究综述 , 中国社会科学 出版社 1990 年版 , 第 211 页。 K

50、p5zH46zRk3 参见日小口彦太:不法行为二题 ,丁相顺译,载张新宝主编 :侵权 法评论 2004年第 1 辑, 人民法院出版社 2004年版。 Yl4HdOAA614 参见王泽鉴 :民法学说与判解研究 第六册, 中国政法大学 2005年版, 第 281 页。5 参见房绍坤、武利中 : 公平责任原则质疑 ,法律科学 1988年第 1 期;崔建远:关于公平责任原则”的考察与评论 ,当代法学1990年第 3期。 ch4PJx4BlI6 王利明、郭明瑞、方流芳 :民法新论上册, 中国政法大学出版社 1987 年版, 第 536 页。7 参见蓝承烈 : 论公平责任原则 , 学习与探索 1987年第

51、 3 期。8 刘士国:论侵权损害的公平责任原则 ,法律科学 1989年第 2期。9 蒋颂平 : 公平责任”原则应是独立的归责原则 , 人民司法 1989 年第 7 期。10 参见王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993 年版,第105页;王利明:侵权行为法研究上册 ,中国人民大学出版社 2004年 版 , 第 290291 页。 qd3YfhxCzo11 参见徐爱国 ：重新解释侵权行为法中的公平责任原则 ,政治与法 律 2003年第 6期。12 参见张新宝：中国侵权行为法 ,中国社会科学出版社 1998年版,第 66页以下; 张新宝： 侵权责任法原理 , 中国人民 E836L11

52、DO5大学出版社 2005年版, 第 45页。13 杨立新： 侵权法论 ,人民法院出版社 2005年版, 第 578页。14 参见王卫国 ： 过错侵权责任 ： 第三次勃兴 , 中国法制出版社 2000年 版,第 296页。15 米健 ： 再论现代侵权行为法的归责原则兼答张佩霖先生 , 政 法论坛 1991 年第 2 期。16 同前注 13, 杨立新书 , 第 520521 页。17 同前注 4, 王泽鉴书 , 第 281 页。18 孔祥俊: 论侵权行为的归责原则 , 中国法学 1992年第 6期。19 日小口彦太 :日本、中国、香港侵权行为法比较 , 法学家 1997 年第 5 期。20 同前

53、注 3, 小口彦太文。21 参见苏坚金布拉图斯主编：苏维埃民法（第三册）,中国人民大 学法律系民法教研室译,法律出版社1957年版,第S42ehLvE3M372373页。22 参见马骧聪、吴云琪译 ：苏俄民法典 ,王家福、程远行校 ,中国社会 科学出版社 1980年版, 第 40 章。 501nNvZFis23 孔祥俊：论侵权行为的归责原则 ,中国法学 1992年第 6期。24 参见何勤华、李秀清、陈颐编 ：新中国民法典草案总览 （上）、（下）, 法律出版社 2003年版。 jW1viftGw925 较早的重要文献包括 ： 石柱华：试论公平责任原则 ,中南政法学院 学报 1987年第 3期;同

54、前注 7,蓝承烈文;同前注 5,房绍坤、武利中文 ;同前注 8, 刘士国文 ; 同前注 9, 蒋颂平文 ; 等等。 xS0DOYWHLP26 米健：关于公平”归责原则的思考 ,中外法学 1997年第 1 期。27 根据教育部学生伤害事故处理办法 的规定 , 学校对学生是教育、管 理和保护义务”而非监护义务” , 但民法通则制定时学界通说采监护义务 说”。 LOZMkIqI0w28 参见马原主编 ：中国民法教程 ,人民法院出版社 1989年版,第 324325页。29 参见杨立新：类型侵权行为法研究 ,人民法院出版社 2006年版,第 620 页。30 参见BII 格里巴诺夫、CM科尔涅耶夫主编

55、：苏联民法下册， 中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译 ,法律出版社 1986年版,第 412413页。 ZKZUQsUJed31 张新宝：中国民法典侵权行为法编草案建议稿 理由概说，载张 新宝：法路心语,法律出版社2003年版。dGY2mcoKtT32 参见王利明 ： 侵权行为法归责原则研究 , 中国政法大学 2003年版, 第 120 页。33 参见最高人民法院关于胡震波诉叶润忠返还财物 （邮票） 纠纷应如何处理的函复 ,1992 年 4月 8日1992民他字第 12号。34 参见邓海鹰 ： 这起邮票纠纷案该如何处理 ,法律适用 1994年第 12 期。35 参见刘邦琰、郭斌 ： 如

56、何确定该枚邮票的赔偿价额 , 人民司法 1993年第 1期;尹鲁先、褚兢 ： 国家名片索赔记 ：全国首例珍稀邮票赔偿案审判 纪实 , 人民司法 1993年第 4期。 rCYbSWRLIA36 同前注30,B II 格里巴诺夫、CM科尔涅耶夫主编书，第412 页。37 同前注 13,杨立新书 ,第 583页。38 （2000） 粤高法民终字第 265号判决, 载最高人民法院公报 2002年 第 2 期。39 该判决参见最高人民法院公报 2002年第 4期。40 刘春茂主编 : 民法学 , 中国人民公安大学出版社 1992年版, 第670 页。41 同前注 10,王利明主编书 , 第 579页。42 杨立新:新类型侵权行为 的责任形态及其规则对最高人民法院有关人 FyXjoFlMWh身损害赔偿的司法解释的解读 , 政法学刊 2005年第 3期。43 参见梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编 /继承 编,法律出版社2004年版,第128页。TuWrUpPObX44 同前注 26, 米健文。45 同前注 13,杨立新书 ,第 582584页。46 参见陈龙江 ：对我国民法上的公平责任”的质疑 ,海南大学学报 （ 人文社会科学版 ）2005 年第 4 期。 7qWAq9jP