合同与合同法概述

1、第一章 合同与合同法概述第一节 合同的概念和种类一、合同的概念和特点（一）概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（狭义的定义） 。合同这种行为方式已经被广泛应用于社会生活的各个方面（领域），在社会生活中存在着各种各样的合同。 从合同所规范 （调整） 的社会关系的性质来看，合同可分为： 民事合同：是平等民事主体之间订立的协议；劳动合同： 是劳动者与用人单位之间明确劳动权利和义务关系的协议； 行政合同： 是行政关系的主体之间为实现管理的目的而订立的协议，由行政法调整。如综合治理、计划生育、环境保护等协议或责任状。合同法所称的合同就是民事合同，不包括劳

2、动合同和行政合同，而且不是所有的民事合同，（主要）是指有关财产关系的合同。有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等协议适用其他法律，如婚姻法、收养法等，不适用合同法。关于合同的概念， 在国际上有各种理论和立法例，但总的来说， 大陆法系皆强调合同的“合意”，即合同是双方当事人意思表示的一致；而英美法系强调合同是一种单方允诺，而不强调双方的合意 。大陆法系之间也不一样，法国认为合同就是债权合同；而德国认为合同包括所有的民事合同。就我国而言，学者们都比较接受德国法的一些作法（在其他法律领域也一样），认为合同包括所有的民事合同，但是并非都适用合同法。民事合同大体可分为三类，一是债权合同；二是物权合同；

3、三是身份合同。债权合同即以债权债务为内容的合同，如买卖合同；物权合同即合同当事人之间的权利是一种物权，而不是债权， 如抵押合同中的抵押权、质押合同中的质权、 留置合同中的留置权、 土地使用权出让合同中的土地使用权、承包合同中的承包经营权等等， 这些权利都属于物权，这些合同都属于物权合同。身份合同即具有严格身份性质的合同，这些权利涉及特定当事人的人身、身份。民法通则规定： “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 ” 相比较而言，合同法的规定与民法通则规定的用词基本一致，但范围不一样，因为由于民法通则是在“财产权利”章的“债权”节规定的，所以民法通则中规定的

4、合同实际仅指债权合同。 而合同法中的合同概念比民法通则规定的范围要宽，除债权合同外，还包括物权合同等。在合同法草案中用的是“债权债务关系”，用以体现合同法调整的只是财产合同关系， 但在提交人大常委会审议后，又改回民事权利义务关系。 为什么呢？因为草案中用“债权债务关系”虽有其合理性，但适用范围未免过于狭窄，如按此规定，会使许多债权之外的民事合同关系被排除在合同法调整之外，例如上述物权合同； 又如目的在于取得某些共同利益的合同， 如合伙合同等， 都是平等主体之间的财产关系的合同，都应该适用合同法， 但如果按照合同法草案的规定，这些合同就都不适用合同法。所以合同法的最后定稿改为“民事权利义务关系”

5、，但又加了一个第二款，就是： “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”就是说，这些协议也属于民事合同，但却不适用合同法。（除了有关身份关系的合同外，其他民事合同都适用合同法的规定。）同原有合同法相比， 新合同法在概念方面有两个变化。一个是主体范围扩大。不论是个人、法人、其他组织、中国人、外国人都可以成为合同主体，都可以订立合同。二是合同种类范围扩大，原经济合同法规定了9 类合同（购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险）。最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答中规定了17 类合同（货物运输、合资经营、合作经营、合作勘探开

6、发自然资源、信贷、租赁、技术转让、工程承包、成套设备供应、加工承揽、劳务、补偿贸易、科技咨询或者设计、担保、保险、仓储保管、委托代理）。技术合同法规定了6 类合同（技术开发 包括委托开发、合作开发 、技术转让包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术转让 、技术咨询、技术服务、技术培训、技术中介） 。其中好多是相互重叠的。合同法总则中没有规定合同种类，分则规定了15 类合同（买卖；供用电、水、气、热力；赠与；借款；租赁；融资租赁；承揽；建设工程；运输；技术；保管；仓储；委托；行纪；居间） 。同时第 123 条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。 ”如担保合同、保险合同、

7、合资经营合同、合作经营合同、合作勘探开发自然资源合同等。第124 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 ”这就表明，所有不涉及身份的有关财产关系的合同（以财产关系为内容的合同）都适用合同法。（在法律上有明确规定的合同称有名合同，在法律上没有明确规定的合同称为无名合同）（合同与契约在历史上曾有不同的含义，合同是当事人具有共同性的意思表示的一致的协议，即约定去共同完成某一行为，其订约目的具有一致性，如成立社团、合伙；相反，契约则是当事人具有对应性的意思表示一致的协议，即约定相互完成某一行为，这与现代人对合同的理解相同。

8、 ）（二）特点 合同是平等主体之间实施的一种民事法律行为。合同作为当事人之间意思表示一致的法律行为，要求当事人之间必须具有平等的法律地位，没有高低贵贱之分，谁也不能命令谁，谁也不能强迫谁。如果当事人之间的法律地位不平等， 就不可能有真实表达自己意思的自由，亦不可能有真正的讨价还价，因而也就无法认定当事人之间的意思表示是否一致。地位不平等的主体之间的合同，如行政管理合同、企业内部生产责任制等，不是合同法上所说的合同，都不适用合同法。民法通则规定：“民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的合法行为。”合同就必须： a、是一种合法行为； b、以设立民事权利义务关系为目的。只有合法才受法律

9、保护，才能产生当事人所预期的法律后果。如果不合法，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同是一种协议。 协议就是指经过谈判、协商后所取得的一致的意见，是意思表示的一致。 也就是人们就做某件事情经过讨价还价后达成的相同的没有分歧的想法。二、合同的种类（一）双务合同与单务合同（二）有偿合同与无偿合同（三）诺成合同与实践合同（四）要式合同与不要式合同（五）主合同与从合同（六）为本人利益的合同与为第三人利益的合同（七）有名合同、无名合同与混名合同（八）本合同与预约合同（九）要式合同与非要式合同第二节合同关系一、合同关系的构成1.合同关系的主体2.合同关系的内容3.合同关系的客体二、合同

10、关系的相对性关于 合同的相对性规则，学理上并没有一个权威的解释，一般认为，它就是指合同仅仅在合同当事人之间产生效力。合同相对性规则实际上是合同法的基础性规则，这一规则构成了合同法的基石， 合同法的很多规则都是以合同相对性规则为基础建立起来的，所以，理解合同的相对性规则，对于理解整个合同法的制度具有基础性意义。但是长期以来， 我国学者对此一基础性的规则缺少介绍。合同的相对性规则主要包含如下三个方面的内容：（一）主体的相对性所谓主体的相对性， 是指合同关系只能发生在特定的主体之间， 只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。（二）内容的相对性所谓内容的相对性， 是指除法

11、律、 合同另有规定以外， 只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利， 并承担该合同规定的义务， 除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。主要体现在以下几个方面：第一， 合同规定由当事人享有的权利， 原则上并不及于第三人； 合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产拘束力。第二、合同当事人无权为他人设定合同上的义务。第三、合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。合同的保全是例外。（三）责任的相对性所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任， 合同当事人也不对其承担违约责任。 但是，合同相对性规则在特定条件下也被突破，债

12、法上的代位权和撤销权就是其典型。包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任， 而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。合同法第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（由第三人履行的合同）第三，债务只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。（为第三人利益订立的合同）思考题：合同相对

13、性之例外第三节合同法的概念和特点一、合同法的概念和适用范围二、合同法的特点第四节合同法的基本原则一、合同自由原则第四条 当事人依法享有 自愿订 立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 合同法中含同自由原则的基本内容主要体现在以下几个方而：1、 .缔约自由。合同法赋予适格主体不违背强制性法律法规定订立、不订立合同的自由。2.选择相对人自由。任何当事人都有选择对方当事人，任何单位、个人非依法不得强迫他人与自己订立合同。3、合同内容由当事人约定。改变了以往对合同主要条款的强制性规定，赋予合同当事人对合同内容广泛的决定权。4.订立合同的形式选择权。 合同法体现了合同形式只具有证据效力的精神，不以合

14、同形式确定合同的效力，这在观念上和立法上有突破。5.解约自由。在履行合同的过程中在不违反法律的前提下，当事人可以通过协商转移合同的权利义务、变更合同内容或者解除合同。6.解决争议的选择权。当事人可选择解决争议的方式，如协商、调解、仲裁或诉讼；当事人还可选择具体适用的法律，这在涉外民商事诉讼中经常涉及。 另外，民诉法、 仲裁法也赋予了合同当事人广泛的自由和权利，这些统一构成了合同法合同自由原则的内容。思考合同自由原则的例外：自由作为政治和哲学的范畴厂从来就不是无限扩大和不加限制的，含同自由原则本身也有其局限性。为此，合同法进行了必要的限制。1、强制订立某些种类的合同，限制和剥夺当事人决定是否订立

15、合同和选择合同对象的自由。如合同法第38 条。 2.规定强制性合同条款，合同当事人不得排除适用，或规定当事人相反的约定一律无效。如合同法第14、53、 126、 338 条。 3.合同法第4 条用 依法 而非 依本法 对合同自由进行了限制，这个 依法 包括其它法律、法规的规定。 4.设置某些弹性条款对合同自由原则加以限制，如合同法 中公平原则、 诚实信用原则、 公序良俗原则等。当合同自由原则与这些原则严重违背时，当事人可依这些原则之规定要求变更或撤销合同或合同中的某些条款，或主张其无效。在审判实践中，人民法院可适用这些原则并依职权确认合同或合同条款之效 力，从而对合同自由原则起到一定的限制作用

16、。另外， 合同法第 127 条有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力，也是对合同自由原则的限制。二、诚实信用原则诚实信用原则被看作是私法活动的“帝王”规则。在合同法上要求当事人讲究信用， 格守诺言，诚实不欺。 在不损害他人利益的前提下， 实现自己的利益。诚实信用原则贯穿于合同的订立、履行直至合同终止以后。学说上将其分为先合同义务、附随合同义务和后合同义务。附随合同义务，即合同履行一章中所讲的通知、协助、保密的义务。（一）合同订立阶段（二）合同订立后至履行前（三）在合同履行阶段（四）在合同变更解除方面（五）在合同终止方面先合同义务， 是指当事人为订立合同而进行接触时，依诚实信用原则所应承

17、担的各种说明、告知、注意、照顾、保密及其它义务。例如，一方应如实向另一方说明标的物的质量，告知其瑕疵以及自己的生产或加工能力等情况。一方违反先合同义务而给另一方造成损失时，应承担缔约过错的损害赔偿责任（如合同法第42、 43 条）。第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任。后合同义务， 是指合同终止后， 当事人依诚实信用原则所应承担的某种作为或不作为的义务。如出租人在房屋租赁合同终止后，应允许承租人以适当的方式，在适当的地方张贴或公布迁址启示；合同终止后，应继续保守秘密等。公平原则和诚