行政诉讼中有关行政规章的几个问题

1、word文档仅供参考行政诉讼中有关行政规章的几个问题行政诉讼中有关行政规章的几个咨询题法律本身的局限性及立法条件的限制，常会使立法浮现疏漏和空白， 而法律研究的目的就在于填补这些疏漏和空白。我国行政诉讼法对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法 律地位都作了明确的规定， 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地点性法规为依据， 参照行政规章。但是，人民法院审理行政案件怎么参照行政规章、地点性法规与部委规章的效力等级以及规章之下 规范文件”的概念、效力、法律地位等咨询题尚无明确规定，这就给 行政司法带来了一定的困难，本文拟就此咨询题发表管见，以供商榷。人民法院审理行政案件怎么参照行政规章行政诉

2、讼法第53条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务部、委依照法律和国务院的行政法规、决定、命令制定公布的规章以及省、自治区、直辖 市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法律和国 务院的行政法规制定、公布的规章。“对参照”一词应作何界定，合法的行政规章必须具备一些什么条件，怎么确定规章的合法性等，有必要作一阐述。一、对 参照”应该怎么理解笔 者认为，所谓参照”算是指行政规章从总体上说对人民法院审理行政案件别具有绝对的约束， 但是，假如行政规章与法律、法规的规定相吻合，人民法院则能够将其作为裁判的依据。要界定参照”的含义，应从以下两个方面来理解：1、应当从立法

3、的意图来理解。宪法和有关法律规定，国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权，但是规章与法律、法规的地位和效力别彻底相同，甚至还会浮现一些规章存在暇疵的事情。所以，人民法院审理行政案件对符合法法律、行政法规规定的规章，能够作为裁判的依据，对别符合或者别彻底符合法律、行政法规原则精神的规章，能够有灵便处理的余地。2、从规章的性质来理解 参照”的内涵。规章是特定行政机关从事行政治理活动的一种重要权能， 由于国家行政机关是国家权力机关的执行机关，所以制定规章的行为在性质上仍属于行政行为的范畴，制定规章的行何必须遵守行政行为的一定规则，必须以法律、行政法规为依据，必须在本

4、部门的权限范围之内。另一具方面，假如从语文学的角度来理解，参照”应是参酌之后而决定是否根据，并非参考”与根据”的简单合称。二、合法的行政规章必须具备的条件笔者认为，合法的行政规章必须具备三个方面的条件：一是行政规章所涉及的内容必须是在公布该规章的行政机关的权限范围之内。严格意义上的权限合法的标准，应该是行政机关公布任何一具规章都必须有委任或者授权。因为就行政的性质而言，别能包括创制权，至少能够认为，制定公布规章必须以法律或者行政法规作为依据。二是行政规章的内容别得与宪法、法律、行政法规相抵触。推断某个规章是否与法律和行政法规相抵触的标准，要紧从以下几个方面来思考：1、规章所涉及的内容别得与更高

5、层次的规范相冲突。2、规章必须与有关的更高层次的规范的原则、精神、目的相一致。3、行政规章的制定必须符合法定程序，规章制定程序法的重点是要解决规章制定机关同与规章有利害关系的行政治理相对方之间 的关系咨询题，其关系的内容应包括批准制定规章的程序、事实的论证、宣传与通告，以及与受规章调整的各方面的协商、座谈、交换意见等，还包括向学术研究机构、专家的问、凉 快必要的听证会或者辩论会、利害关系人提供书面材料的时机和程序、制定与公布规章的程序和方式等等。三、怎么推断行政规章的合法性判明行政规章的合法性必须解决两个咨询题， 一是推断主体，即由谁来推断行政规章的合法性；二是经过什么程序和方式来推断行政规章

6、的合法性。1、对于推断主体咨询题。笔者认为，给予人民法院以参照“权，人民法院假如认为行政规章与法别符，即行政规章违反宪法、法律或者行政法规，有权拒绝适用。假如推断行政规章符合宪法、法律、行政法规，有权作为裁判的依据。这种 参照”权在其实是一种 挑选适用权，或者说是一种准确认权。2、对于确认程序和方式咨询题。笔者认为，应依照别同的事情采取别同的程序和方式。凡是法院和当事人双方对案件所涉及到的行政规章的合法性的认知相同或无异议的，能够直接决定是否作为裁判的依据，凡是当事人对案件所涉及的行政规章的合法性持有异议的，但比该行政规章层次高的地点性法规、行政法规、法律以对所争议的事项已有明确规定的，人民法

7、院能够直接适用地点性法规、行政法规和法律等来进行裁判。凡是当事人对行政规章的合法性持有异议，而又没有高层次地点性法规、行政法规、法律等规范或者高层次规范比较笼统、原则，需要有权机关认可或者需要制定该高层次规范的机关作出解释的，人民法院应当中止案件的审理，分别事情如下处理：需要省、自治区、直辖市的人大常委会认可或解释的，应当经过所隶属的高级人民法院提请认可或解释， 需要国务院或者全国人大常委会认可或解释的，由最高人民法院报请全国人大常委会或送请国务院作出认可或解释，之后再恢复案件审理。行政审判中怎么确定地点性法规与部委规章的效力等级地点性法规与部委规章发生冲突时，人民法院怎么确定其效力的高低，存

8、在着一些别同的观点。 一种观点认为，应当依照其适用范围的大小来确 定效力等级，即部委规章适用于全国， 而地点性法规仅仅在本行政区域内适用，所以部委规章的效力固然高于地点性法规。另一种观点则认为， 依照地点服从中央的原则，部委规章属于中央立法，地点性法规属于地点立法，所以部委规章的效力要高于方性法规。还有一种观点认为，应依照法律的内容来确定效力等级，关于技术性、业务性强的法律规范，应优先适用部委规章。笔者认为， 在地点性法规与法律、行政法规别相抵触的事情下，人民法院在审 理行政案件中，假如发生地点性法规与部委规章冲突时，应适用地点性法规，这是因为地点性法规是人民法院的判案依据，而部委规章在行政诉

9、讼中不过参照，而别是依据。再说制定地点性法规是各级地点人大及其常委会的职权，地点性法规是地点权力机关立法，属于立法权的范畴，而部委规章是国务院各部委制定的，属于行政权的范畴。由于行政权的从属性、 执行性，也决定地点性法规比各部委规章的效力等级高。最后，从宪法对国务院各部委制定规章与地点人大及其常委会制定地点性法规的授权表述来看，由于国务院各部委制定规章必须依照法律和行政法规、 决定、命令等，而地点权力机关制定地点性法规，只须别与法律和国务院的行政法规相抵触即可，说明地点性法规比部委规章的地位优越。规章之下规范性文件”的效力及法律地位我国行政诉讼法对除法律、法规、规章之外的其它抽象行政行 为的法

10、律效力未加涉及，尽管最高人民法院对于执行中华人民共和国行政诉讼法若干咨询题的解释第六十二条第二款规定，人民法院审理行政案件，能够在裁判文书中引用合法有效的规章用其它规范性文件”，从而使 规范性文件”在行政诉讼中的引用有了依据。但是，怎么认定这些 规范性文件”的效力及法律地位，则成为理论界研究的一具课题，而且 笔者对 规范性文件”的定义也存在异议。一、规范性文件”的概念概念咨询题是研究中首先要解决的咨询题，关于怎么命名这些被法律遗忘的规范性文件，存在着多种别同的说法： 一种观点认为，直接用规范性文件命名，理由是抽象行政行为中，有一部分已用法律、法规、 规章来命名，剩下这部分层次较低的，直接用规范

11、性文件命名，一则能够使人一目了然，属 于抽象行政行为，二则能够说明其效力层次较低，它只属于一种文件；另一种观点则认为， 应使用行政措施这概念，这要紧是胡建淼在其所著 行政法学原理一书中提出来的，其依据是依照我国宪法规定 国务院有权规定行政措施”，地点各级人民代表大会和地点各级人民 政府组织法也同样规定 县级以上地点人民政府有权执行上级国家机关的决议和命令，规定 行政措施但是，笔者认为，第一种观点当然有其可取之处，却忽视了规范性文件是一具 笼统的概念，且使用 文件”似有亦可包容具体行政行为之嫌，使得该概念含糊别清；第二种 观点，从表面上看有根有据，特别合理，但是认真深究却也存在缺憾：即人们常将行

12、政措施理解为具体行政行为，用它命名一种抽象行政行为，同样会引起理解上的混乱。所以，在罗豪才主编的行政审判研究一书中又提出了普遍性行政措施”这一概念，笔者认为这一命名较为恰当，用 普遍性”对 行政措施”加以限制，一方面保留下了法律术语行政措施，另一 方面用普遍性限制了其仅指一种抽象行政行为。二、法律效力普遍性行政措施究竟有无法律效力？回承诺该是确信的。因为普遍性行政措施是最大量的一种抽象行政行为，是对法律、 法规及规章的具体执行， 是各级行政机关实施行政治理活动的要紧手段之一，并且也是大量具体行政行为执行的直接依据，假如别承认其效力，别仅会使大量具体行政行为处于无据状 态，而且还会使本应受约束的

13、行政机构各行其是，破坏了法制的统一。由于普遍性行政措施要紧是一种目的在于执行法律、法规和规章的抽象行政行为，因而其效力范围应随其制定主体的别同及其治理的事项的别同而异。普通来说，该普遍性行政措施的制定主体级别越高， 职权范围越大，其效力也就越高，反之则越低。同样假如该普遍行政措施所治理的事项的范 围越大，其效力就越高，反之则越低。另外，从时刻上思考，普遍性行政措施的效力从属于 其所执行的法律、法规和规章，别具有溯及力。从上面的表述中我们能够看出普遍性行政措 施在效力上的特征：1、执行性。普遍性行政措施要紧是对法律、法规及规章的执行，其要 紧目的是执行法律，而别是创制法律。2、普遍性。普遍性行政

14、措施是一种抽象行政行为，它在一定范围内具有普遍约束力，在对象上是普遍的、别特定的。3、排斥司法审查性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为，司法机关无权对其予以撤销或者变更，它在效力上是排斥司法审查的，假如其违法也只能由其上级行政机关或同级权力机关予以撤销或变更。三、 法律地位普遍性行政措施的法律地位包括两个方面，即其在执行中的地位及其在司法中的地位。普遍性行政措施在执行中的地位，是指其在行政法律体系中的地位。应该说其在行政法律体系中的地位是最低的，即低于宪法、法律、法规及规章，其地位高于具体行政行为。普 遍性行政措施在司法中的法律地位，是指其在行政诉讼中的地位。对此因行政诉讼法未予规定，因而也存

15、在别同观点：一种认为，它不过对法律的执行，别属于行政法律规范，因 而其既别具有法律意义， 也别具有诉讼方面的意义。另一种观点认为，其虽属于抽象行政行为，法院别能予以司法审查，但法院在审理与之相关的具体行政行为是否合法时，有权对其合法性进行审查，据其合法性状况而决定是否适用。笔者认为第二种观点较为合理，前者彻底将普遍性行政措施排斥在诉讼之外，是别合理，也别现实的。其一，从目前我国的行政执法现状来说，大量的具体行政行为的作出依据，并别是法律、法规及规章，而是普遍性行政措施。假如在审判过程中彻底摒弃，会使众多具体行政行为陷于无据状态，而且还会打击行政执法人员的积极性，浮现消极执法现象，妨碍行政效率。其二，从理论上说，普遍性行政 措施的制定没有严格程序限制，具有很强的随意性，因而这又决定了在诉讼中别能赋予其与 法律